Resumen del dictamen Consejo de Estado 1748/2011 al Texto Refundido Ley de Contratos del Sector Público.

Breve resumen de lo que me ha parecido más destacable, por mi ámbito de trabajo, del Dictamen Consejo de Estado 1748/2011:

 

1. Criterios que se han seguido para elaborar el texto refundido:

  • Refundir "en un texto único todas las modificaciones introducidas a (sic) la Ley 30/2007, de 30 de octubre, a través de diversas Leyes modificatorias de la misma, que han dado una nueva redacción a determinados preceptos o han introducido nuevas disposiciones" (es decir, las que se podrían llamar modificaciones formales o ya consolidadas),
  • Integrar también en el texto "las disposiciones vigentes relativas a la captación de financiación privada para la ejecución de contratos públicos" (que la autorización citaba expresamente).

 

2. Entrada en vigor del texto refundido en un 1 mes desde su publicación en el BOE.

 

3. En el Título preliminar se han integrado: 

  • Los órganos constitucionales del Estado y los órganos legislativos y de control autonómicos, y a las Diputaciones Forales y las Juntas Generales de los Territorios Históricos del País Vasco, art.3.2º apartados f) y g).
  • Son negocio excluido los "contratos de investigación y desarrollo remunerados íntegramente por el órgano de contratación, siempre que este comparta con las empresas adjudicatarias los riesgos y los beneficios de la investigación científica y técnica necesaria para desarrollar soluciones innovadoras que superen las disponibles en el mercado", art. 4.1º.r).
  • El contrato de colaboración entre el sector público y el sector privado lo puede realizar una Administración pública o "una Entidad (sic) pública empresarial u organismo similar de las Comunidades Autónomas", art. 11.

 

4. En el Libro I se han integrado:

  • En el art. 22.2º se añade "Los entes, organismos y entidades del sector público velarán por la eficiencia y el mantenimiento de los términos acordados en la ejecución de los procesos de contratación pública, favorecerán la agilización de trámites, valorarán la innovación y la incorporación de alta tecnología como aspectos positivos en los procedimientos de contratación pública y promoverán la participación de la pequeña y mediana empresa y el acceso sin coste a la información, en los términos previstos en la presente Ley."
  • Título I, Capítulo VI (artículos 40 a 50) "Régimen especial de revisión de decisiones en materia de contratación y medios alternativos de resolución de conflictos".
  • En el art. 40.2º. "Sin embargo, no serán susceptibles de recurso especial en materia de contratación los actos de los órganos de contratación dictados en relación con las modificaciones contractuales no previstas en el pliego que, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 105 a 107, sea preciso realizar una vez adjudicados los contratos tanto si acuerdan como si no la resolución y la celebración de nueva licitación"

 

5. En el Libro IV se han integrado:

  • Regulación de la financiación de los contratos de concesión de obras públicas y colaboración público-privada.

 

6. Observaciones

  • El contrato se perfecciona con la formalización.
    • Se corrige el término "adjudicación" por formalización en el actual art. 77 relativo a la revisión de precios y futuro artículo 89 del proyecto;
    • Plazo de pago de la liquidación del contrato de obra. En el artículo 235.1º del proyecto, segundo párrafo, se incluye que precisa que "dentro del plazo de tres meses contados a partir de la recepción, el órgano de contratación deberá aprobar la certificación final de las obras ejecutadas, que será abonada al contratista a cuenta de la liquidación del contrato en el plazo previsto en el artículo 216.4 de esta Ley" [dos meses], introduciendo de este modo una regla que figura ya en el artículo 166.9 del vigente Reglamento General de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas aprobado por Real Decreto 1098/2001, de 12 octubre, que trata sobre la medición general y la certificación final de las obras.
  • Homogeneización de los términos sobre el valor de los contratos, en lo relativo a la inclusión o exclusión del Impuesto sobre el Valor Añadido
    •  En primer lugar, se ha llamado la atención sobre la necesidad de concretar y homogeneizar los términos "importe" y "presupuesto" (relativos, respectivamente, a los contratos de obras y de servicios) en el artículo 65 del proyecto, a los efectos de exigencia de clasificación de los contratistas. En ambos casos, el órgano proponente ha optado por referirse de forma homogénea al "valor estimado" de los contratos, noción que remite el artículo 88 del proyecto y de la que queda excluido el importe del Impuesto sobre el Valor Añadido (IVA).
    • Una solución similar se ha seguido en el artículo 103.2 del proyecto por lo que hace a la exigencia de garantía provisional, precisándose que "en los pliegos de cláusulas administrativas se determinará el importe de la garantía provisional, que no podrá ser superior a un 3 por 100 del presupuesto del contrato, excluido el Impuesto sobre el Valor Añadido, y el régimen de su devolución".
    • En cambio, no se han incluido precisiones semejantes -y parece conveniente hacerlo- en los supuestos en que se determinan los distintos "importes", "cuantías" o "valores" de los contratos a celebrar por las entidades locales (disposición adicional segunda del texto refundido) y en lo referente a la "determinación de cuantías por los departamentos ministeriales respecto de los organismos autónomos adscritos a los mismos" (disposición transitoria tercera de aquel). En estos supuestos, la opinión de la Abogacía del Estado como vocal de la Junta Consultiva de Contratación Administrativa se muestra favorable a entender incluido el IVA, puesto que se trata en ambos casos de límites cuantitativos o de gasto -que deben incluir todos los conceptos-y además porque, en el primero de ellos, evitaría problemas interpretativos y conflictos de competencia entre los órganos de gobierno locales. Coincide el Consejo de Estado con esta valoración y, en cualquier caso, entiende deseable que se introduzca una aclaración sobre la inclusión o no del lVA en las cuantías previstas por estos preceptos.
  • La cesión de los contratos
    • En el nuevo art. 226 relativo a la cesión del contrato se añade:
      • un inciso "tendente a asegurar que no se incurre en restricción a la concurrencia"  y que
      • "No podrá autorizarse la cesión a un tercero cuando esta suponga una alteración sustancial de las características del contratista si éstas constituyen un elemento esencial del contrato."
    • El motivo es que la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Comunidad Europea de 19 de junio de 2008, asunto C-454/06 (pressetext Nachrichtenagentur GmbH contra Republik Osterreich (Bund)):
      • Sí bien, en respuesta a la cuestíón primera, el Tribunal resolvió que en el caso no podía considerarse equivalente a una nueva adjudicación la cesión a la que procedió el adjudicatario -toda vez que transfirió a otra empresa, de la que era accionista único, sus participaciones sociales manteniendo la responsabilidad de la observancia de las obligaciones contractuales-,
      • Una cesión de participaciones sociales "a un tercero durante el período de vigencia del contrato examinado en el asunto principal, ya no se trataría de una reorganización interna de la otra parte inicial del contrato, sino de un cambio efectivo de parte contratante, lo que constituiría en principio el cambio de un término esencial del contrato. Esta circunstancia podría constituir una nueva adjudicación del contrato en el sentido de la Directiva 92/50".  Razonamiento del apartado 47.
    • Para el Consejo de Estado "En el caso del artículo 226, podría en efecto introducirse alguna precisión relativa, no solo a que la cesión no debe restringir la competencia (objetivo por lo demás general de las normas sobre contratación pública, conforme al artículo 1.1 y la disposición adicional vigésimo tercera del texto refundido), sino también a que la cesión de derechos y obligaciones no podrá válidamente realizarse cuando suponga una alteración total de la parte contratante, si la consideración de esta es la de un elemento esencial del contrato."

 

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