Pliegos de Prescripciones Técnicas Particulares. Resolución 65/2019 del TARCCYL

Hace un tiempo, el gran Juan Carlos García Melián (@juancarlosmelian), nos avisaba vía twitter https://twitter.com/jcarlosmelian/status/1156100000411267073  de la Resolución 65/2019 del TARCCyL , que, en tan solo 14 páginas,  afectaba a todas estas cuestiones:

De las especificaciones técnicas que incluyen obstáculos injustificados. De las Cesiones sin coste. Del contenido propio del PCAP en el PPT. De la obtención de certificado medioambiental como condición especial de ejecución

 

Pasado el tiempo pude leerla despacio y es muy interesante dicha Resolución (independientemente de que se esté de acuerdo con ella o no) en lo referente a los Pliegos de Prescripciones Técnicas Particulares (PPTP), y digo PPTP porque la LCSP habla de ellos (art. 124 ) en contraposición a los Pliegos de Prescripciones Técnicas Generales, en la Resolución siempre los denomina PPT (Pliegos de Prescripciones Técnicas) y eso me resulta raro, puesto que el PCAP sí que es PCAP y no PCAG; hay pocos PPTG, pero sí que existen, por ejemplo:

  • la Orden de 2 de julio de 1976 por la que se confiere efecto legal a la publicación del Pliego de Prescripciones Técnicas Generales para obras de carreteras y puentes de la Dirección General de Carreteras y Caminos Vecinales (P. G. 3), editado por el Servicio de Publicaciones del Ministerio. https://www.boe.es/buscar/doc.php?id=BOE-A-1976-13091
  • Orden de 15 de septiembre de 1986 por la que se aprueba el pliego de Prescripciones Técnicas Generales para Tuberías de Saneamiento de Poblaciones. https://www.boe.es/diario_boe/txt.php?id=BOE-A-1986-25151

El primero de ellos tal vez la norma técnica más utilizada tras el Código Técnico de Edificación.

Menudencias al margen, la Resolución se refiere a un contrato de suministros de una Gerencia de Salud Autonómica de tiras reactivas para controles de marcadores biológicos de las personas (hematocrito…) y los lectores (maquinitas) de dichas tiras que marcan el valor (número) concreto del marcador,  vamos extrayendo un resumen de los dos detalles que más me han llamado la atención en relación con los PPTP y alguna duda que me han surgido:

1.-  Respecto a dónde deben figurar ciertos elementos, si en el PCAP o en el PPTP.

Según la recurrente

“Consta en el expediente que, salvo excepciones, las tiras reactivas sólo son compatibles con su propio medidor, con lo que, salvo que el adjudicatario del presente contrato sea uno de los dos proveedores actuales será necesario cambiarlos   todos, “sin   que   suponga   ningún   coste   adicional”   para   la Administración (último apartado de la cláusula 6 del PPT), por lo que en principio un nuevo proveedor partirá en cierta desventaja “

Y eso el TARCCyL lo considera una obligación contractual que debe ser recogida en el PCAP y no el PPTP:

“En cuanto a las alegaciones relativas a que en el pliego se establece la posibilidad de la recogida de las tiras reactivas y no la gestión del residuo, el informe al recurso señala que se cuenta con un servicio de recogida de residuos. Añade que lo que únicamente hace la referida cláusula 6 del PPT, es imponer a la empresa adjudicataria, en caso de que sea distinta de la empresa que hasta ese momento había suministrado las tiras, la obligación de retirar las tiras reactivas suministradas por el anterior adjudicatario que no se han llegado a consumir. No obstante, la cláusula 6 del PPT impone al contratista una obligación nueva, no establecida ni contemplada en el PCAP, lo que incurre en infracción del artículo 68.3 del Real Decreto 1098/2001, de 12 de octubre, por el que se aprueba el Reglamento general de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas, en relación con el artículo 67.2, apartados a) y n).

La normativa de contratos regula con detalle y precisión el contenido del PCAP y del PPT, distinguiéndolos claramente y atribuyéndoles funciones, contenido y caracteres perfectamente diferenciados.El PCAP es el documento que determina los derechos y obligaciones de las partes y el objeto del contrato, entre otras prescripciones, por lo que debe asumirse por el contratista y la Administración lo allí establecido. Por su parte, el PPT debe establecer los requisitos y condiciones técnicas que debe cumplir la prestación. Por ello, el referido artículo 68.3 establece que en el PPT “en ningún caso contendrán declaraciones o cláusulas que deban figurar en el Pliego de Cláusulas Administrativas Particulares”, además de por su distinta finalidad porque los PPT a diferencia del PCAP, no debe ser objeto del informe jurídico preceptivo exigido por la normativa de contratos. Por ello, también debe estimarse este motivo de recurso.”

 

Esa obligación que figuraba en el PPTP de retirar los medidores pienso que es una descripción del proceso de los trabajos a realizar por la adjudicataria, y que tendría sentido que estuviera en el PPTP en caso de ser un contrato de servicios,

Art. 124 de la LCSP

  1. Las prescripciones técnicas podrán referirse al proceso o método específico de producción o prestación de las obras, los suministros o los servicios requeridos, o a un proceso específico de otra fase de su ciclo de vida, según la definición establecida en el artículo 148, incluso cuando dichos factores no formen parte de la sustancia material de las obras, suministros o servicios, siempre que estén vinculados al objeto del contrato y guarden proporción con el valor y los objetivos de este. (...).

Pero en un contrato de suministros, el PPTP recogería las características de los objetos y su entrega, un caso concreto vivido en la experiencia: un suministro de bancos y mobiliario urbano, en el cual en el PPTP se indican sus características y además se incluye que serán descargados por el adjudicatario, pensemos en un trailer que transporta el mobiliario y llega al lugar de entrega, si no describo el proceso concreto de entrega (serán depositados por parte del adjudicatario en el almacén tal de calle cual) puede llegar el trailer y decir que me busque yo una carretilla elevadora para bajar los suministros del camión hasta el interior del local.  A la vista de lo indicado por el TARCCyL , tal vez esa obligación del proceso de entrega del suministro debería figurar en el PCAP y no el PPTP…ahí ya me surgen dudas.

  

2.- La anulación de un valor técnico exigido en el PPTP por un Tribunal Administrativo.

Lo segundo y, a mi juicio, más llamativo en esta Resolución es que el Tribunal anula un valor técnico exigido en el PPTP por considerarlo restrictivo de la competencia por ser un obstáculo injustificado. En concreto en el PPTP se exigía que la sensibilidad de los medidores de hematocrito tuviera un rango concreto. Y el Tribunal llega a la conclusión de que ese rango no es el normal para satisfacer el objeto del contrato. Las analogías podemos intentar establecerlas como si en una licitación de suministro de coches se exigiera en el PPTP que la velocidad máxima de los coches fuera 200 (de tal forma que solo un licitador cumple), y el Tribunal nos dijera que ese rango de velocidad es anormal para circular por ciudad, o que una licitación de suministro de copiadoras/escáner se exigiera una resolución de escáner de 40.000 ppm cuando ese valor es excesivo para trabajos ordinarios y solo hubiera una licitadora que cumpliera.

             

Muy interesante es un fundamento que se alude del Tribunal de Justicia de la UE, en el sentido de que no es ilícito exigir una característica que solo cumpla una empresa, siempre que esté justificado:

“Esto es, la definición de los requisitos técnicos debe hacerse por referencia a la funcionalidad que se pretende obtener con ellos, en abstracto, con independencia del número de productores que puedan ofertar. En este sentido, la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 17 de septiembre de 2002, Concordia Bus Finland Oy Ab (asunto C-513/99), afirma que ́el hecho de que sólo un número reducido de empresas entre las que se encontraba una que pertenecía a la entidad adjudicadora pudiera cumplir uno delos criterios aplicados por dicha entidad para determinar la oferta económicamente más ventajosa no puede, por sí solo, constituir una violación del principio de igualdad de trato`”.

 Veamos parte del razonamiento del TARCCYL (las negritas son mías):

En segundo lugar, Abbot Laboratories, S.A. y Johnson & Johnson, S.A. consideran que los pliegos crean trabas artificiales a la participación de las empresas licitadoras. En concreto, indican que el PPT exige en la cláusula 4, relativa a las especificaciones técnicas obligatorias para los dos lotes, un “Rango de hematocrito: de 10 a 70%”, sin que conste en el expediente de contratación justificación alguna de por qué se solicita ese intervalo tan concreto. Según las recurrentes, tal condición sólo la cumple un fabricante, lo que podría suponer una vulneración del principio de concurrencia. Por su parte, el informe al recurso del órgano de contratación, señala que son dos, lo que a su juicio supone que no existe la vulneración alegada.

No obstante, es criterio de este Tribunal que lo relevante no es tanto si la producen o suministran una o dos empresas, sino que haciéndolo pocas se solicita un rango anormal, una la funcionalidad lejana a la perseguida por el contrato

A  este  respecto,  Abbott  Laboratories,  S.A.  señala  que “se  impone  un rango  concreto  (de  10  a  70%),  que  excede  de  los  normales  (e  incluso  los patológicos)  en  el  ámbito  clínico  y  se hace de  forma taxativa  e  inflexible.  No puede bajarse del 10% ni superarse el 70%, y, desde luego, no puede ofertarse un  rango  inferior  (por  ejemplo,  entre  el  27% -anemia  susceptible  de hospitalización-y  el  49% -necesaria  intervención  médica  para  bajarlo-).  Los límites del 10 y el 70% son cifras inamovibles, innegociables e inexpugnables, como demuestran, precisamente las aclaraciones formuladas a este respecto.

 En efecto, diversos estudios científicos especializados en la materia avalan que los valores de hematocrito analizados en población diabética, no hospitalizada, se  encuentran  dentro  de  los  rangos  establecidos  en  los  valores  normales  de laboratorio, esto es:

»Hombres: 40 –50%. »Mujeres: 36 –44%”.

Por  ello, el  rango  solicitado  está  lejos  del  propósito  perseguido  con  el contrato, pues excluiría sin justificación -por no tener un rango que al parecer no  es  práctico-otros  productos  que  son  perfectamente  válidos  para  los pacientes con diabetes, pues hasta en las patologías más severas los valores y mínimos  son  bastantes  más  limitados  que  los  exigidos  en  el  pliego  como obligatorios. En definitiva, ante la absoluta falta de justificación por parte del órgano de  contratación  del  porqué  unos  límites  tan  amplios  para  los  valores  del hematocrito elegido, debe estimarse esta pretensión y anular la cláusula 4 del PP

 

Como habíamos indicado, el Tribunal considera que exigir que se pueda medir valores entre el 10 y el 70 % está lejos del propósito perseguido con el contrato, puesto que los rangos de hematocrito el objeto del contrato estarían entre el 40-50% en hombre y entre el 36-44% en mujeres. Y debe ser muy evidente para el Tribunal puesto que se alude a diversos estudios científicos especializados (no se mencionan, tal vez se echa en falta ese detalle). Además, el Tribunal alude de forma taxativa a la absoluta falta de justificación de ese rango por parte del órgano de contratación.

Para los profanos el hematocrito (porcentaje de glóbulos rojos, que son los que llevan el Oxígeno a las células, respecto al volumen de sangre) nos puede sonar a las épocas de dopaje en ciertos deportes, así por ejemplo la UCI considera que un porcentaje de hematocrito superior al 50 % es dopaje, la famosa EPO aumentaba el porcentaje de hematocrito en sangre y por tanto los músculos recibían más aporte y se cansaban menos en la competición (el máximo detectado a un deportista fue de 52%). 

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Comentario por Guillermo Yáñez Sánchez el octubre 9, 2019 a las 1:12pm

Muchas gracias Alberto, creo que sólo se habla del pliego de cláusulas y de que hay poca literatura, información y formación sobre cómo hacer un pliego de prescripciones técnicas particulares y cómo, racionalizar y simplificar la gestión, aprobando un pliego de prescripciones técnicas general.

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