Comentando capitulo IV: "Claves para una contratación pública eficaz". La regulación de la contratación electrónica en la LCSP.

Continuo leyendo y aprendiendo en el libro "Claves para una contratación pública electrónica eficaz" escrito por Jaime Domínguez-Macaya Laurnaga y publicado por la editorial LA LEY - EL CONSULTOR DE LOS AYUNTAMIENTOS.

 

Como hace ya algún tiempo que no he comentado nada sobre el libro, y para no perder el hilo, recapitulo lo leído y comentado:

  1. El primer capítulo versaba sobre el pilar de la administración electrónica, la firma electrónica.
  2. El segundo capítulo, una vez presentada la firma electrónica, enseñaba a utilizarla.
  3. El tercero, recopilaba la historia sobre la contratación pública electrónica y mostraba hasta  30 modelos de lo que se está haciendo en diferentes países para implantar la contratación electrónica.

El cuarto y extenso capítulo se dedica a estudiar la regulación de la contratación electrónica en la Ley de contratos del sector público y lo hace ubicando las posibles utilizaciones de la tecnología previstas en la Ley 30/2007 a lo largo del proceso de la contratación, es decir, al conjunto de acciones que una organización pública debe seguir para adquirir en el mercado todo tipo de bienes o servicios, para prestar sus servicios. Más o menos el mapa general del proceso sería el siguiente:

Siguiendo el proceso de contratación, el autor va ubicando las referencias de la Ley 30/2007 a la utilización de la tecnología, así:

1º. Fase de preparación del expediente de contratación.

En esta fase se toman muchas decisiones que se plasman en documentos que tendrán efectos jurídicos en las siguientes fases del proceso, todos esos documentos (como el pliego de cláusulas, el proyecto de obra o las prescripciones técnicas) para tener validez jurídica deben estar firmados electrónicamente con una firma reconocida.

 

2º. Fase de publicidad de la licitación.

Aquí es donde de verdad se ha sentido la contratación electrónica con la figura del perfil del contratante (o del "comprador", según la terminología comunitaria). De cada licitación, por razones de publicidad y transparencia, hay que facilitar obligatoriamente determinada información. El resto de la información que afecta a la licitación, también se puede suministrar a través del perfil, ("siempre mejorara la tramitación del proceso", como el autor recomienda en la pág. 264 en la nota pie de página nº 2).

 

Es detallado el análisis que se hace tanto del modelo de anuncio de licitación como de sus formatos. En cuanto al modelo, señala Jaime que "lo que prima es lo previsto en el Reglamento (6) 213/2008/CE sobre lo previsto en el Real Decreto 817/2009, de 8 de mayo" (pág. 264 en la nota pie de página nº 6 y la pág. 270 en la nota pie de página nº 12). En cuanto al formato a utilizar, y para resolver el problema de la interoperabilidad, la Comisión Europea se ha decantado por el XML (extensible markup language), incluyéndose un ejemplo concreto de cómo funciona este lenguaje de programación (pág. 296).

 

También aprovecha para profundizar en la contradicción que había entre lo que disponía el art. 42.2º, "en todo caso deberá publicarse en el perfil de contratante la adjudicación provisional de los contratos" y lo que se establecía el art 135.3º "... y publicarse en el diario oficial o en el perfil de contratante". Según cuenta en la pág. 273, "esta sutil modificación, realizada desde mi punto de vista  con una cierta nocturnidad y alevosía y con una más que dudosa base legal, debió tener como fundamento el pánico escénico que suponía obligar a los órgano de contratcióna publicar algo en un elemento nuevo, el perfil, del que muchos no iban a disponer a la fecha de entra en vigor  de la LCSP y que paralizaba el expediente."

 

El análisis de lo que se puede publicar en el perfil, aún no siendo obligatorio, toca un asunto espinoso, con el cual coincido y por cuya defensa me he llevado algún coscorrón. La posibilidad de utilizar el perfil para publicitar licitaciones que se tramiten como procedimietnos negociados sin publicidad o como contratos menores (pág. 282).

 

Además del perfil del contratante está la plataforma de contratación del Estado (PCE), siendo necesario por el trasunto de la publicidad y la concurrencia, la interconexión con servicios similares de CCAA y entidades locales, precisando ésta poner en práctica la cooperación que regula el art. 9 de la Ley 11/2007. La PCE es un Open Journal System eSender, que sirve para remitir los anuncios al DOUE en formato XML, aunque en España, el primer OJS esender fue el Gobierno Vasco (pag. 302). 

 

Para incentivar el uso de los medios electrónicos, se ha previsto una recompensa, la reducción de los plazos de licitación, pudiendo llegarse a casos extremos como el que señala el autor en la pág. 295, de 56 días a 10 (+ sobre este asunto).

 

3º. Fase de selección de la oferta económicamente más ventajosa.

En esta fase, los licitadores deben presentar sus proposiciones pudiendo incluir documentos electrónicos, como los certificados electrónicos de los registros de contratistas y licitadores (art. 72.2º), de las garantías provisional (art. 84.2º) y definitiva (art. 84.3º) (en la pag. 337 se recogen ejemplos concretos de garantías electrónicas) y de la documentación jurídica (art. 130.3º).

 

En este momento del proceso se pueden artícular las otras grandes figuras de la licitación electrónica:

  1. la subasta electrónica y
  2. los sistemas dinámicos de contratación.

3.1.La subasta electrónica.

Para el autor: "La mejor opción en un mercado perfecto, de licitadores perfectos y administraciones perfectas" (pág. 409), no obstante, y a pesar de su experiencia, se plantea dudas:

  • ¿es viable su utilización en un procedimiento negociado?
  • ¿en qué supuestos?
  • ¿por qué se excluyen los procedimientos negociados por excelencia (pág. 417), es decir, los negociados sin publicidad por razón de la cuantía?. "No entiendo ni puedo compartir la insensata exclusión de este tipo de contrataciones como susceptibles de recibir subastas electrónicas, porque en muchas Administraciones pequeñas van a suponer el grueso de sus contrataciones administrativas y no creo que haya ninguna razón objetiva praa excluirlos de su ámbito de aplicación". (pág. 417) 

3.2. Los sistemas dinámicos de contratación.

Sobre esta técnica de racionalización, también se plantea muchas cuestiones:

  • En la medida en que la publicidad de la concreta licitación viene determinada por el valor estimado, IVA excluido, del conjunto de los contratos durante la duración total (4 años) del SDC, esto significa que: "un contrato ad hoc de pequeña cuantía puede tener que estar sometido a trámites muy superiores, por el hecho de realizarse al amparo de un SDC de cuantía superior al umbral, en lo que podríamos llamar la abducción de los contratos pequeños ad hoc de los SDC por el umbral comunitario" (pág. 427).
  • ¿Se puede retirar una oferta indicativa enviada al sistema? (pág. 428).
  • Si se permite retirar la oferta indicativa, ¿podría el empresario volver a enviarnos una nueva oferta indicativa? (pág. 429)
  • Y si un oferta indicativa es mejor que las ofertas que se presentan en la licitación concreta, ¿a quién se le adjudica el contrato? (pág. 429) o se declara desierta la licitación, ya que, hay una oferta más económica, aunque sea indicativa (pág. 429).
  • ¿Se puede empeorar la oferta en relación a la oferta indicativa? (pág. 429)

En esta misma fase, y después del estudio de las proposiciones, el órgano de contratación adjudica el contrato, adjudicación que se debe de publicar en el perfil y notificar a los licitadores. Esta notificación se puede/debe hacer en formato electrónico, presentándonos hasta 4/5 formas legales de hacerlo, con sus "pros" ("la construcción doctrinal es muy correcta" señala en la pag. 309) y "contras" incluidos:

  1. Mediante la puesta a disposición de los ciudadanos de una dirección electrónia.
  2. Por comparecencia electrónica en la sede electrónica.
  3. Con un correo electrónico con acuse de recibo.
  4. "Otros medios" de notificación electrónica que puedan establecerse. Señalando Jaime que uno de esos otros medios puede ser "la dirección electrónica que los licitadores deben designar a efectos de notificaciones" (art. 130.1º d)), para el autor esta previsión "confunde más que aclara, ya que si no va acompañada del acuse de recibo obligatorio ..., no cumple PARA NADA con las condiciones necesarias de las notificaciones electrónicas" (pág. 312).
  5. El acceso electrónico de los interesados al contenido de las actuaciones administrativas correspondientes, ¿es la 5ª forma de realizar notificaciones electrónicas? (pág. 312).

A Jaime no le parece mal empezar (la licitación electrónica) por las notificaciones electrónica, porque, "si los licitadores no están acostumbrados a recibir documentos importantes de la Administrración por medios electrónicos, ¿cómo van a pretender las Administraciones que los licitadores les envíen ofertas electgrónicas? (pág. 305).

 

Otro apunte que señala, es la necesidad de que esas notificaciones electrónicas (los aplicativos que se utilicen) se conecten directamente con el registro de la organización para que en el mismo se realice el oportuno asiento y la notificación electrónica tenga su correspondiente número. Esta conexión se exige en Andalucía (art. 9.4º Decreto 183/2003), Cataluña (art. 9.1º Decreto 96/2004) y Euskadi (art. 9 Orden de 16 de Agosto de 2004).

 

4º. Fase de ejecución del contrato.

En esta fase, la factura electrónica es el elemento estelar, y como tal, es estudiado desde todos los puntos de vista, desde las directivas a las normas nacionales, desde la ley de contratos a la legistación tributaria, nacional, regional y local. Nada menos que 70 páginas le son dedicadas. El autor da sus opiniones sobre:

  • el plazo de aplicación de la obligatoriedad facturar electrónicamente al sector público: "Desde el 1 de Agosto de 2009, las empresas que no puedan presentar cuetna de pérdidas y ganacias abreviada, estarán obligadas a facturar electr´nicamente a los Ministerios u organismos públicos del Estado que expresamente y por medio de norma pública hayan prestado su consentimiento. Lo mismo para el resto de empresas desde el 1 de Noviembre de 2010" (pág. 369)
  • los formatos (pág. 370) y el formato facturae (pág. 372).
  • como hizo en el capítulo II con la firma electrónica, algo de práctica: facturae y hazteunafacturae ( (pág. 378).
  • la conservación de factura (pág. 386).
  • la digitalización de facturas en papel (pág. 394) y la impresión de facturas electrónicas (pág. 400)

El siguiente capítulo, el V, versa sobre cómo llevar a cabo un proyecto de contratación electrónica.

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