Comentarios al Real Decreto legislativo 3/2011 de 14 de noviembre, por el que Texto Refundido de la Ley de Contratos del Sector Público.

Me ha enviado José Manuel Martínez Fernández (oficial Mayor del Ayuntamiento de León) estos comentarios sobre el  Real Decreto legislativo 3/2011 de 14 de noviembre, por el que Texto Refundido de la Ley de Contratos del Sector Público, copio y pego:

 

"La disposición final 32ª de la Ley de Economía Sostenible encargó al ejecutivo elaborar, en el plazo de un año desde su publicación (el 5 de marzo), un texto regularizando, aclarando y armonizando, la LCSP 34/2007 y las disposiciones sobre contratación del sector público contenidas en normas con rango de Ley, integrando, además, las disposiciones relativas a la captación de financiación privada para la ejecución de contratos públicos, en cumplimiento, esto, con considerable retraso, del mandato de la disposición final 10ª de la LCSP, (se había elaborado un Proyecto de Ley sobre financiación de las concesiones, que fue remitido el 4 de noviembre de 2009 por el Consejo de Ministros a las Cortes Generales, pero no llegó a ser aprobado).

 

El Texto refundido contiene 334 artículos (25 más que la LCSP), 31 disposiciones adicionales, 8 transitorias y 6 finales; la última de éstas habilita al Gobierno para desarrollar reglamentariamente la Ley, algo sin duda necesario con la vigencia aún del Reglamento de la LCAP (RD 1098/2001, de 12 de octubre) y el Real Decreto 817/2009, de 8 de mayo de desarrollo parcial de la LCSP.

 

La principal novedad frente a la LCSP quizá sea la mencionada regulación de la captación de financiación privada para la ejecución de contratos públicos, en los artículos 253 a 265, que sustituyen a los 253 a 260 del TRLCAP, mantenidos vigentes por la LCSP.

 

Por lo demás, como norma meramente refundidora, no añade novedades, más allá de alguna precisión y adaptación de remisiones internas y otras normas u organismos públicos que han cambiado de denominación o función:

  • Incluye dentro del Sector Público a los órganos constitucionales del Estado y los órganos legislativos y de control autonómicos, y a las Diputaciones Forales y las Juntas Generales de los Territorios Históricos del País Vasco (art.3.2º apartados f) y g).
  • Para el contrato de colaboración público-privada se incluyen en el texto las previsiones contenidas en la Ley 2/2011, de 4 de marzo, las relativas a la posibilidad de su celebración por la entidades públicas empresariales (y entidades similares de as CCAA), y a la colaboración público-privada bajo fórmulas institucionales.
  • En el artículo 22 se añade un apartado 2 con el contenido del art. 37.1 de la Ley 2/2011, referido a la eficiencia en la contratación (el art. 37 de la LES se deroga por el TRLCSP).
  • Realiza correcciones formales para facilitar la comprensión en varios preceptos artículos:
    • 49 (relativo a los órganos de control interno);
    • 65 (aclara el valor de los contratos a efectos de exigencia de clasificación);
    • 81; ahora deja ahora como potestativo la posibilidad de remitirse al EMAS, diciendo "c

      on tal finalidad se podrán remitir al sistema comunitario de gestión y auditoría medioambientales (EMAS) o a las normas de gestión medioambiental basadas en las normas europeas o internacionales en la materia y certificadas por organismos conformes a la legislación comunitaria o a las normas europeas o internacionales relativas a la certificación; la LCSP no era tan clara, pues decía “remitiéndose”·

    • 89 (sustituye “adjudicación” por “formalización”, que había olvidado en este precepto la Ley 34/2010); antes el 77.1º decía “adjudicación.

    • 90.2: añade la palabra “índice"; antes el 78.2º LCSP decía “el que”, ahora dice “el índice que”.
    • 103 (aclaración sobre el valor de los contratos para fijar el importe de la garantía provisional, IVA excluido);el 91.2 LCSP no hacía referencia al IVA
    • 235 (aclaración del plazo para el pago de la certificación final de acuerdo con los cambios en la Ley contra la morosidad en operaciones comerciales);
    • disposición adicional 6ª (fusiona las normas sobre Universidades públicas, incluidas las derivadas de la Ley 14/2011, de 1 de junio, de la Ciencia, la Tecnología y la Investigación);
    • disposición transitoria 4ª (incorpora sobre la exigencia de clasificación, la adicional 6ª del RDL 9/2008);
    • disposiciones transitorias 2ª y 6ª, y final 4ª (elimina la referencia plazos ya transcurridos).
  • Actualiza:
    • remisión al Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea (artículos 4; en el 13.2.c -al artículo 346 en lugar de al 296 del Tratado constitutivo de la Comunidad Europea-; y 170);
    • remisión a la normativa en materia de impacto ambiental, incorrecta en el 49.c modificado por el RDL 5/2011, de 29 de abril (prohibiciones para contratar ahora en el artículo 60)
    • referencias a organismos públicos que han cambiado de denominación o funciones: artículos 114; 317; adicionales 22,25 y 28.
  • Precisa la inclusión del IVA en el importe de los contratos a efectos de determinar la competencia para contratar de los distintos órganos de las Entidades Locales (D.A.2ª.14, cuestión introducida a instancias del Consejo de Estado en su Dictamen al proyecto de Real Decreto -nº 1748/2011, de 3 de marzo- y resulta antes por la Junta Consultiva de Contratación Administrativa del Estado).

 

Las críticas al texto serán, como es lógico, las mismas que se hicieron en su día a la LCSP, además, en mi opinión:

  • No haber corregido el exceso de disposiciones adicionales, alguna de las cuales podría haberse incorporado al texto del articulado, o la sistemática de mantener el régimen general de las modificaciones contractuales disperso (en el título V del libro I 4 preceptos y 2 más en el libro IV, pese a que los primeros se refieran a todo el sector público y los otros sólo a las AAPP).
  • También podía haberse aprovechado para acercarse al Reglamento de Servicios de las Corporaciones Locales y aclarar ciertos conflictos de vigencia de algunos preceptos y su encaje en la normativa estatal.
  • Y parece haber también algunos errores, como mantener la remisión, en la disposición transitoria segunda, a las fórmulas de revisión de precios recientemente derogadas por el Real Decreto 1359/2011, de 7 de octubre, pues aunque los Decretos de 1970 y sucesivos seguirán vigentes diez días después de la entrada en vigor del TRLCAP, y para los contratos iniciados con anterioridad, no se aplicarán en ningún caso a los contratos tramitados con arreglo al nuevo TRLCSP;
  • No haber incorporado la exclusión de la Ley de los convenios de colaboración celebrados por los agentes públicos del Sistema Español de Ciencia, Tecnología e Investigación (previsto en la Ley 14/2011, de 1 de junio, de la Ciencia, la Tecnología y la Investigación), recogiendo sólo la exención de requisitos para los Organismos Públicos de Investigación en cuanto adjudicatarios de contratos (disposición adicional séptima);

 

En todo caso, la vida de este Texto Refundido no parece que vaya ser muy larga si en breve se aprueban, como se espera, nuevas directivas comunitarias sobre contratación de obras, servicios y suministros y concesiones de servicios."

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Empleados del Sector Público
Comentario por Francisco José Durán de Paz el noviembre 22, 2011 a las 9:36pm

Comparando el articulado de la LCSP con el del TRLCSP resulta que el artículo 70 de la primera se corresponde con el artículo 81 de la última (Acreditación del cumplimiento de las normas de gestión medioambiental), y que el artículo 71 de la primera se corresponde con el 82 del Texto refundido (Documentación e información complementaria). Pero, os habéis dado cuenta de que el artículo 70 bis de la LCSP (añadido por el artículo 18 de la Ley 26/2011, que entró en vigor el 3 de agosto), relativo a trabajadores con discapacidad, no tiene correspondencia en el nuevo Texto refundido, o por lo menos yo no lo encuentro.


Empleados del Sector Público
Comentario por José Manuel Martínez Fernández el noviembre 21, 2011 a las 8:43am

A medida que leemos el nuevo TRLCSP iremos viendo alguna cosillla que se escapa en un primer vistazo rápido.. Otra cosa que no he encontrado es la exclusión de la aplicación de  de la LCSP  a "las operaciones de aduisición de céditos de carbono", del art. 91.6 de la LES, que debería estar en el artículo 4, aunque los destinatarios de estas no sujección sean limitados¿no? ...


Empleados del Sector Público
Comentario por José Manuel Martínez Fernández el noviembre 18, 2011 a las 2:06pm

Acabo de ver otra pequeña coreción  en el TRLCSP: art. 160 cambia el punto 1 una coma y la expresión "y procederá", por un punto y "Posteriormente procederá"

Y una novedad procedente de la Ley 24/2011, de 1 de agosto, de de contratos del sector público en los ámbitos de la defensa y seguridad: añade los apartados 8 y 9 en el artículo 227 (210 LCSP), el primero para precisar que los subcontratistas no tendrán acción directa frente a la Administración contratante; y el segundo para extender el régimende la subcontratación regulado en este artículo a las Entidades Públicas Empresariales.


Empleados del Sector Público
Comentario por José Manuel Martínez Fernández el noviembre 18, 2011 a las 10:34am

Totalmente de acuerdo con Marisa claro, a ver si en la Ley del año que viene..., de donde de paso se podrían cargar  el contrato de Colaboración Público Privada, por ejemplo, aunque me temo que no lo harán, pese a que el Parlamentoe Europeo expresamente ha considerado que no es nececesario, pero aquí da mucho juego para escaparse de los límites del actual contrato de gestiónde servicios públicos y de la inminente Directiva de Concesión de Servicios....


Community manager
Comentario por Guillermo Yáñez Sánchez el noviembre 18, 2011 a las 10:25am

Muchas gracias Marisa por participar en el debate y tb. porque no tenía ni idea del asunto de los 15 años. Vamos que voy a ver si saco tiempo para estudiarlo un poco más.

Buena mañana y seguimos en contacto.

 

Comentario por Marisa Cuesta García el noviembre 18, 2011 a las 10:16am

Jose Manuel, gracias por tu análisis.

Solo comentar mi decepción al comrpobar que el TR no ha afrontado dos cuestiones a mi juicio interesantes, aunque soy consciente de que, si lo hubiera hecho, se habría excedido de la delegación.

La 1ª, no establecer, en el art 21 por ejemplo, el plazo máximo para ejercitar las acciones judiciales ante la Jurisdicción Civil en los asuntos en que ésta es competente que, por lo que se refiere a los Poderes Adjudicadores, son todos sus contratos (salvo los SARA, en cuanto a su preparación y adjudicación). Por si no habeis reparado en ello, ante la falta de determinación de plazo por la Ley de Contratos, el plazo supletoriamente aplicable es el de 15 AÑOS!!! previsto en el CC. Ahí es nada.

La 2ª, se mantiene el distinto régimen jurídico entre las CCAA y el Estado, en tanto aquellas no regulen el órgano competente para resolver el recurso especial. Para el Estado, una vez resuelto el recurso, la resolución será directamente ejecutiva (art. 49.2 TRLCSP), en cambio, para las CCAA los efectos son "casi"los opuestos,según la DT 7ª (=DT 2ª de la Ley 34/2010):

Las resoluciones dictadas en estos procedimientos serán susceptibles de recurso contencioso-administrativo. Cuando las resoluciones no sean totalmente estimatorias o cuando siéndolo hubiesen comparecido en el procedimiento otros interesados distintos del recurrente, no serán ejecutivas hasta que sean firmes o, si hubiesen sido recurridas, hasta tanto el órgano jurisdiccional competente no decida acerca de la suspensión de las mismas.

Por experiencia os digo que este régimen es muy perjudicial para los intereses públicos, pues supone la paralización del contrato, ope legis, sin que las partes lo hayan pedido ni el tribunal lo haya estudiado y sin que la parte a quien le beneficie (el recurrente, se entiende) haya prestado caución alguna. Y lo peor ¿por qué para el Estado es una cosa y para las CCAA otra tan distinta?

Bueno ahí os dejo mi reflexión, por si a alguien le interesa ahondar un poco más en el tema.

Un saludo para todos, y ¡ánimo! a estudiarse el TRLCSP.


Community manager
Comentario por Guillermo Yáñez Sánchez el noviembre 17, 2011 a las 1:00pm

Muchas gracias, José Manuel por los comentarios.

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