Hola a todos.

 

Quisiera que sometieramos a debate el régimen jurídico de los incrementos de precio de contratos de obras a través de la técnica del Proyecto Complementario.

No entiendo, como pese a la intensificación de los controles de los proyectos modificados a raiz de la Ley de Economia Sostenible, no se haya modificado, para nada, los incrementos de precios a través del proyecto complementario que continua siendo un "coladero" y un aunténtico "cajón de sastre".

 

Acompaño el Informe de la Intervención de la Comunidad de Madrid de 17 de diciembre de 2008 que enjuicia el régimen de los proyectos complementarios. 

"No existe una definición precisa en nuestra legislación sobre obra complementaria, y de hecho, la única referencia sobre esta cuestión se sitúa en el artículo 141 d) del TRLCAP al regular los supuestos en los que se puede acudir al procedimiento negociado sin publicidad, que establece:

  • d) Cuando se trate de obras complementarias que no figuren en el proyecto ni en el contrato, pero que resulte necesario ejecutar como consecuencia de circunstancias imprevistas y su ejecución se confíe al contratista de la obra principal, de acuerdo con los precios que rigen para el contrato primitivo o que, en su caso, fuesen fijados contradictoriamente.


Para la aplicación de lo establecido en el párrafo anterior, deberán concurrir los siguientes requisitos respecto del contrato principal:

  1. Que las obras:
    1. no puedan separarse técnica o económicamente del contrato primitivo sin causar inconvenientes mayores a la Administración o
    2. que, aunque se puedan separar de la ejecución de dicho contrato, sean estrictamente necesarias para su ejecución.
  2. Que las obras complementarias a ejecutar definidas en el correspondiente proyecto estén formadas, al menos, en un 50 por 100 del presupuesto, por unidades de obra del contrato principal.
  3. Que el importe acumulado de las obras complementarias no supere el 20 por 100 del precio primitivo del contrato.

Las demás obras complementarias que no reúnan los requisitos exigidos en los párrafos precedentes habrán de ser objeto de contratación independiente.

Sobre este artículo y, en concreto, sobre la dificultad que se plantea en la realidad de diferenciar las obras complementarias de las modificaciones se ha pronunciado el Consejo de Estado que ha determinado:

  • “Con arreglo al artículo 141 d) del Real Decreto Legislativo 2/2000, las obras complementarias “que no figuren en el proyecto, ni en el contrato”, han de ser objeto de un contrato diferente, que podrá ser adjudicado por el procedimiento negociado sin publicidad cuando concurran las circunstancias que en dicho precepto se establecen.
  • Como se expuso en el Dictamen 424/92, de 2 de abril de 1992 (que recoge la doctrina mantenida en otros muchos, como los números 45.942, 47.127 y 48.34), la diferencia entre obras complementarias y modificaciones de obras “no aparece clara en todos los casos”, y son criterios aplicables para la distinción entre una y otra:
    • la posibilidad de utilización separada de las obras nuevas y
    • su necesidad en relación con el proyecto inicial, entre otros.

Con el mismo argumento la doctrina ha expuesto: “Podemos decir que una obra es complementaria, accesoria de otra obra, la principal,

  • a) cuando la utilización conjunta de ambas obras sea conveniente para satisfacer una necesidad de interés público,
  • b) sea posible su utilización separada de ambas obras, y
  • c) no sea imprescindible para la entrega al uso público de la obra principal. De no darse estos tres requisitos estaremos ante una verdadera modificación contractual.”


SIGO PENSANDO QUE PESE A LA LEY DE ECONOMIA SOSTENIBLE, LOS GOLES IRAN POR LA ESCUADRA.

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Respuestas a esta discusión

Buenas JordiH, veo muy interesante el debate que planteas.

He estado echando un vistazo al tema y el "coladero" ahora es mayor:

TRLCSP

Artículo 171. Contratos de obras. Además de en los casos previstos en el artículo 170, los contratos de obras podrán adjudicarse por procedimiento negociado en los siguientes supuestos:

.....

b) Cuando se trate de obras complementarias que no figuren en el proyecto ni en el contrato, o en el proyecto de concesión y su contrato inicial, pero que debido a una circunstancia que no pudiera haberse previsto por un poder adjudicador diligente pasen a ser necesarias para ejecutar la obra tal y como estaba descrita en el proyecto o en el contrato sin modificarla, y cuya ejecución se confíe al contratista de la obra principal o al concesionario de la obra pública de acuerdo con los precios que rijan para el contrato primitivo o que, en su caso, se fijen contradictoriamente, siempre que las obras no puedan separarse técnica o económicamente del contrato primitivo sin causar grandes inconvenientes al órgano de contratación o que, aunque resulten separables, sean estrictamente necesarias para su perfeccionamiento, y que el importe acumulado de las obras complementarias no supere el 50 por ciento del importe primitivo del contrato.

 

Del 20% pasamos al 50% (ya aparecía en la Ley 30/2007 de CSP)

Los tres requisitos para poder tramitar unas obras complementarias parecen ser los mismos que los expuestos en el Informe de Intervención:

  • Que la utilización conjunta de ambas obras sea conveniente para satisfacer una necesidad de interés público
  • Sea posible su utilización separada de ambas obras
  • No sea imprescindible para la entrega al uso público de la obra principal

 

 El artículo 155.b) de al LCSP (como el 171.b del TRLCSP) suprimió el requisito de “que el importe acumulado de las obras complementarias no supere el 20% del precio del primitivo contrato”, que imponía el artículo 141 del TRLCAP. Ese porcentaje era el mismo que se establecía como límite para el contratista tuviese la obligación de aceptar una modificación del contrato, que en la práctica se había tomado como límite para realizar modificaciones contractuales. Este cambio deriva de la Directiva 2004/18, cuyo artículo 31.4.a se reproduce en el 155.b de la LCSP, y se mejora en el 171.b del TRLCSP, aclarando el término “circunstancia imprevista” por “circunstancia que pudiera haberse previsto por un poder adjudicador diligente”.

 

Evidentemente, por la vía de los complementarios se pueden tratar de camuflar verdaderos modificaciones de los contratos. Ello exigirá poner especial cautela al informarlos jurídicamente, ya que la posibilidad de utilizar el procedimiento negociado sin publicidad entiendo que debe interpretarse siempre en sentido restrictivo por cuanto supone una limitación al principio general de publicidad y concurrencia en la contratación pública.

Hola José Manuel. Me enfrento a la necesidad de informar un complementario. Puedes darme alguna idea o inspirarme en alguna de tus experiencias? Si tuvieses algún modelo de informe o similar para poder inspirarme se agradecería...no quiero que me den "gato por liebre".

Muchas gracias

Se trata de un tema que como señala José Manuel debe vigilarse pues no es lo mismo una modificación de contrato que una obra complementaria.

En mi trabajo «Régimen jurídico de las obras complementarias en la Ley de Contratos del Sector Público» publicado en la Revista de la contratación administrativa y de los contratistas febrero de 2010 intenté deslindar estas figuras:

"IV.- Principales características de las obras complementarias en la LCSP.

1. Obras complementarias o accesorias a la principal.

En sentido literal la palabra “accesorio” puede definirse como aquello “que depende de lo principal o se le une por accidente” o como “edificio contiguo a otro principal y dependiente de este”; definiéndose la palabra “complementario-a” como algo “que sirve para completar o perfeccionar algo.”

Desde un punto de vista jurídico podemos caracterizar a las obras principales como aquéllas que cuentan con una existencia propia, y son capaces de subsistir por sí solas por ser independientes de otras obras, y por tanto de otros contratos.

Sensu contrario, por obras accesorias o complementarias podemos entender aquéllas que no pueden subsistir por sí sola (de modo que la extinción de la principal conlleva la de la accesoria) y que gozan de una independencia no absoluta, sino relativa, por derivar de una obra principal.

Si las obras son distintas y pueden ser utilizadas separadamente (Dictamen Consejo de Estado nº 424, de 6 de Abril de 1992), es obvio que como regla general éstas deberán ser contratadas de forma separada, pudiendo aplicarse, en el caso de que se cumplan los requisitos que ahora se relacionaran, el régimen previsto para la contratación de prestaciones complementarias.

Sin perjuicio de ello, deberán poseer una especial dependencia de la principal nos encontraríamos ante un contrato cuya adjudicación al contratista principal perdería sentido siendo necesaria nueva y pública licitación (STSJCE de 2 de Diciembre de 1999 y de 14 de Septiembre de 2004).

Asimismo, la complementariedad viene determinada, según el Consejo de Estado por la interrelación física entre la obra complementaria y accesorias (STSJCE de 13 de Octubre de 2005) que determinará su especial vinculación.

Finalmente, se ha esgrimido como elemento determinador de la complementariedad la imposibilidad de segregar las obras nuevas de las ya construidas (STSJ de Madrid de 25 de Abril de 2001).


2. Obras necesarias pero no indispensables.

Para que las obras puedan considerarse como complementarias no debe tratarse de obras imprescindibles o esenciales pero sí deben ser estrictamente necesarias para el perfeccionamiento de los fines que satisfará la obra principal.

Más bien, podríamos decir que se trataría de obras que siendo necesarias para asegurar el cumplimiento de la finalidad inicialmente prevista para el contrato principal, pero que no suponen “añadidos esenciales”.

Si las obras fueren de ejecución esencial o imprescindible por resultar imposible su ejecución y entrega al uso público de la obra principal (Nuñez Munaiz, Rodrigo, Comentarios al Texto Refundido y al Reglamento de la ..., Dykinson, 2004, pag. 500 a 501)   en la forma inicialmente prevista (ambos preceptos se vieron afectados en lo que a las obras complementariaas se refieren por varias enemiendas (96, 176 o 181) presentadas por los grupos Socialista y Popular con objeto de deslindar el concepto de obras complementarias y modificaciones de contratos) nos encontraríamos ante un modificado del proyecto de obra principal y no ante una obra complementaria.


3. Obras que no figuren en el proyecto ni en el contrato ni puedan integrarse en ellos.

Relacionada con la característica anterior, se encuentra la prohibición que efectúa la LCSP de que las obras que figuren en el proyecto o en el contrato deban calificarse como obras complementarias.

En este sentido, si hubiera que modificar el contrato o proyecto (el Dictamen del Consejo de Estado nº 48.473 aclara que (El Dictamen del Consejo de Estado núm. 48.473, de 16 de enero de 1986, aclara que los accesos a un puente no constituyen parte integrante de la obra completa del mismo, sino que deben calificarse como obras accesorias.) nos encontraríamos ante un modificado.

De este modo, las obras complementarias requerirán, como luego veremos, un nuevo proyecto, independiente del principal.

Así, el párrafo segundo del artículo 202.1 LCSP añade que no tendrán la consideración de modificaciones del contrato las ampliaciones de su objeto que no puedan integrarse en el proyecto inicial mediante una corrección del mismo.

 

4. Prestación de aprovechamiento independiente o dirigida a satisfacer finalidades nuevas.

Cuando las obras consistan en la realización de una prestación susceptible de utilización o aprovechamiento independiente o dirigida a satisfacer finalidades nuevas no contempladas en la documentación preparatoria del contrato, y siempre que se den todos los requisitos aludidos podremos acudir a la institución de las obras complementarias.

 

5. Obras debidas a circunstancias imprevistas.

Para que las obras se consideren complementarias – en el sentido determinado por la Directiva 2004/18 y la LCSP– es necesario que vengan motivadas por la aparición de circunstancias imprevistas.

Por circunstancias imprevistas, concepto jurídico indeterminado donde los haya,  pueden entenderse aquellas causas que surgen no ya fuera del contrato sino dentro de él. Deben tratarse de elementos que habiendo podido ser tenidos en cuenta, no lo fueron en el momento de la preparación y adjudicación del contrato dado el estado entonces vigente de las circunstancias (Dictámenes del Consejo de Estado núm. 839/1993, de 15 de julio de 1993 y núm. 3.357/2003 y de 20 de noviembre de 2003.)

Es necesario tener presente que no puede darse un alcance exagerado al concepto de imprevisión, como si de un cajón de sastre en que todo “imprevisto” tiene su cabida se tratara. En otro caso, todo aquello que no previmos al tiempo de redactar el proyecto de obras o adjudicar el contrato podría tener esa consideración.

El concepto deberá limitarse a agrupar a aquello realmente imprevisible (la fuerza mayor o las catástrofes naturales) y a aquellas circunstancias que un poder adjudicador diligente que desempeñe normalmente su actividad debería haber previsto.

Este concepto es distinto del de necesidad nueva (permitido en la anterior legislación para la modificación de los contratos), que vendrían constituidas por los elementos aparecidos después de la perfección del contrato, que surgen en la ejecución del mismo, pero no necesariamente como consecuencia de esa ejecución del contrato propiamente dicha, sino más bien por la interacción de elementos externos o ajenos a dicho contrato, con lo que nunca pudieron ser tenidos en cuenta y tampoco pudieron ser previstos.


6. Dificultad técnicas o económicas de adjudicación independiente. Adjudicación al contratista principal.

De la dificultad técnica o económica de que las obras complementarias sean ejecutadas por contratistas distintos en un mismo emplazamiento resulta la necesidad de que las obras sean adjudicadas al adjudicatario del contrato principal, de suerte que las obras no puedan separarse técnica o económicamente del contrato primitivo sin causar grandes inconvenientes a la Administración

Parece razonable que sea el mismo contratista que está efectuando en un emplazamiento determinado una obra, quien acometa la ejecución de las obras complementarias que se encuentre en su ámbito de interacción más próximo.

De igual modo, en aras de llevar a cabo un correcto control del gasto y una eficiente utilización de los fondos destinados a la realización de obras – objetivos también perseguidos por el artículo 1 LCSP -, es apropiado que sea el mismo contratista que dispone de los medios humanos desplegados en la obra y sobre todo que posee los suministros necesarios para llevar a cabo la obra principal.

Lo anterior, está relacionado con la necesidad de que las obras complementarias comiencen durante la ejecución del contrato principal (Dictamen del Consejo de Estado núm. 3.357/2003, de 20 de noviembre de 2003 y STS de 7 de julio de 1998), pues en caso de que la ejecución no fuera simultánea no podría darse la adjudicación al contratista principal sin publicidad.

En este sentido, la Junta Consultiva ha reiterado que si la obra complementaria se ejecutara una vez finalizada la principal se generaría una desnaturalización del carácter de complementario de las respectivas obras (Dictamen del Consejo de Estado núm. 47.127 de 29 de diciembre de 1984).

Desde otro punto de vista, es posible, incluso, más que probable, que por diversas razones (la principal que, como veremos, el precio de ejecución será equivalente al ofertado) que sea seguro que el contratista principal acepte el encargo de la nueva ejecución. Por ello, será conveniente, antes de comenzar con la tramitación del expediente de contratación a favor de éste, contar con su asentimiento por escrito de su continuación al frente de las obras (Dictamen del Consejo de Estado núm. 257/1992, de 29 de julio de 1992; Jiménez Aparicio y Otros,Comentarios a la legislación de contratación pública, Tomo II, Editorial Aranzadi S.A. Thomson Reuters, Cizur Menor, 2009, Aranzadi Civitas, pp. 112 y ss.)

 

7. Régimen jurídico.

Aunque nos encontramos ante contratos jurídicamente distintos: por un lado, ante el contrato de las obras principales, y de otro, ante el contrato de las obras complementarias, debe considerarse que la contratación de las obras accesorias o complementarias es continuación del contrato principal con lo que participará de su régimen jurídico (Menendez Gómez, E., Contratos del Sector Público. Contrato de Obras Públicas, Editorial Aranzadi S.A., Cizur Menor, 2008, pp. 398–411).


8. Expediente de contratación.

De lo anterior se deriva de llevar a cabo la contratación de forma autónoma, tramitando un expediente de contratación que responda a las previsiones del artículo 93 LCSP, (art. 110 del RDL 3/2011).

Así, deberá obrar en el expediente el informe de necesidad justificativo de la conveniencia de ejecutar las obras justificando especialmente las circunstancias que aconsejan la adjudicación como obras complementarias o accesorias.

En cuanto a las condiciones que regirán la contratación, será necesario la existencia de nuevos pliegos de condiciones autónomos, no siendo de aplicación automática los pliegos de la prestación principal, ya que obviamente las características jurídicas y técnicas de la prestación complementaria diferirán de la prestación principal (Informe 16/99, de 30 de junio de 1999. "Tramitación y ejecución de ...)

Sin perjuicio de ello, podrá existir una remisión a la mayor parte de las clausulas del condicionado de la obra principal, regulándose las cuestiones divergentes o específicas de las obras complementarias y remitiéndose al pliego que rige las obras principales.

De otro lado, deberá existir el correspondiente certificado de existencia de crédito o documento que legalmente le sustituya, la fiscalización previa de la intervención, la justificación jurídica de la elección del procedimiento negociado sin publicidad, el acuerdo de aprobación del contrato y de adjudicación del contrato, así como una nueva formalización del contrato a la que habrá precedido las oportunas garantías para la licitación y para el cumplimiento de las obligaciones distintas que las prestadas para el contrato principal.

Obviamente, deberá existir un nuevo proyecto de obras, sin que sea ya necesario que las unidades de obra de este proyecto complementario estén formadas, al menos, en un 50% del presupuesto, por unidades de obra del contrato principal.

El proyecto deberá contener el replanteo y acreditar igualmente la disponibilidad del proyecto previa su aprobación.

En lo referente a la ejecución de las obras el acta de inicio de obras deberá redactarse nuevamente con ocasión del inicio del contrato complementario, siendo también independientes las certificaciones de obra que se expidan para la obra complementaria respecto de la obra principal, así como el plazo de garantía de las mismas (Dictamen del Consejo de Estado núm. 45.942, de 15 de diciembre de 1983).

 

9. Importe de las obras complementarias. Especial referencia a la revisión de precios.

El precio de las obras complementarias será el que rijan para el contrato primitivo o en el caso de que se trate de unidades de obra nuevas serán fijados contradictoriamente.

Ello supone que los precios serán los que rigieron para la adjudicación del contrato.

Lo anterior supone que las unidades de obra comunes al proyecto principal participarán del mismo precio que conste en aquel y que llevarán aplicado el coeficiente de adjudicación o de baja que el contratista efectuó en la licitación (Informe 16/99, de 30 de junio de 1999. "Tramitación y ejecución de ...).

Respecto de las nuevas unidades no incluidas en el proyecto principal se fijarán contradictoriamente como si de un modificado se tratarán y también llevarán aplicado el coeficiente de adjudicación, sin que quepa hacer uso mecanismos indebidos como la aplicación de la “contrabaja”.

De otro lado, el concepto de precio primitivo, ha sido objeto de interpretación por los tribunales y por diversos órganos consultivos, en el sentido de que por precio primitivo debe entenderse el precio de adjudicación del contrato, pero, incrementado en su caso, con la revisión de precios en el momento de la adjudicación de las obras complementarias (Dictámenes del Consejo de Estado núms. 48.034/1985 de 24 de julio de 1985, 51.278 de 4 de febrero de 1988 y 1.629/91 de 23 de enero de 1992).

El Consejo de Estado ha recordado (informes de la Junta Consultiva de Contratación Administrativa núm. 20/1998 de 30 de junio y 16/1999 de 30 de junio de 1999) que si ello no fuera de este modo el contratista había de ejecutar los trabajos de las obras complementarias a precios inferiores a los de la principal, lo que no resulta conforme a la naturaleza de las cosas, más cuando una y otras forman una unidad material.

No obstante lo anterior, es preciso subrayar que, será necesario que el Pliego original hubiera efectuado la previsión de revisión de precios a salvo de que se hubiese hecho constar la improcedencia de la misma.

Para que los precios sean objeto de revisión será necesario además que se cumpla con lo previsto por el artículo 77 LCSP (art. 89 del RDL 3/2011), esto es, que el contrato se hubiese ejecutado, al menos, en el 20 por 100 de su importe y hubiese transcurrido un año desde su adjudicación.

 

10. Las obras no superarán el 50% del precio primitivo del contrato.

La LCSP impone como límite que el importe acumulado de las obras complementarias no supere el 50% del precio primitivo del contrato por cuanto en otro caso habrán de ser objeto de contratación independiente. – el TRLCAP fijaba este límite en el 20% del precio primitivo - .


Javier, muchas gracias por participar y aportar tanto conocimiento y tan bien fundamentado. Buena mañana.

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