El recurso nº 032/2010, resolución nº 008/2011 del Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales se reconoce que la habilitación empresarial o profesional es un requisito de aptitud y que su exigencia se debe interpretar de forma restrictiva.

En los siguientes términos:

  • A este respecto debe ponerse de manifiesto en primer lugar que resulta errónea la apreciación que hace la recurrente al considerar que la exigencia del requisito de inscripción en el Registro indicado debe considerarse como un requisito de solvencia, puesto que por sus características tiene la condición de autorización para ejercer la actividad lo que nos debe llevar a concluir que su exigibilidad es condición de capacidad o aptitud para contratar y no de solvencia. Es decir, su aplicación resulta de lo dispuesto en el artículo 43.2 de la Ley de Contratos del Sector Público: “Los empresarios deberán contar, asimismo, con la habilitación empresarial o profesional que, en su caso, sea exigible para la realización de la actividad o prestación que constituya el objeto del contrato”.
  • Ahora bien, aunque como vemos la norma citada contiene la exigencia de un determinado requisito en cuanto al ejercicio de la actividad objeto del contrato que motiva este recurso, tal requisito no consiste exactamente en lo que el pliego de cláusulas de la licitación establece. Es decir, la Ley no exige la previa inscripción en el Registro sino simplemente la previa presentación de una declaración responsable indicadora de las características técnicas de la empresa. Desde este punto de vista y en principio, la exigencia del pliego en cuestión no puede considerarse ajustada a la Ley. Esta circunstancia exige que deba plantearse con carácter general si es posible desde el punto de vista legal que los pliegos de cláusulas exijan requisitos de habilitación que vayan más allá de lo legalmente establecido. A este respecto conviene recordar que, como ya ha señalado algún sector de la doctrina, la regulación de los contratos públicos ha dejado de poner el acento en la contemplación del interés público como elemento condicionante de la regulación de los contratos públicos para pasar a ponerlo en el cumplimiento de determinados principios entre los que destaca como el primero la garantía de la libre de concurrencia. Ello, que aparece consagrado en nuestra Ley de Contratos de modo expreso en los artículos 1 y 123, tiene su origen en las diferentes Directivas comunitarias, y, en lo que respecta al momento actual, en la Directiva 2004/18/CE del Consejo y el Parlamento Europeo.
  • Pues bien, partiendo de la idea básica de que la regulación de los contratos públicos, ante todo debe garantizar la libre concurrencia de las empresas, tanto la Directiva como, en consecuencia, la Ley de Contratos del Sector Público, admiten la posibilidad de exigencia de títulos habilitantes para el ejercicio de actividades y que éstos sean requisito para poder contratar con un poder adjudicador. Pero este requisito, en la medida en que constituye una limitación al principio de libre concurrencia debe ser interpretado de forma restrictiva.
  • En consecuencia, el precepto de la Ley de Contratos del Sector Público que antes se mencionó, el artículo 43.2, de conformidad con el cual “los empresarios deberán contar, asimismo, con la habilitación empresarial o profesional que, en su caso, sea exigible para la realización de la actividad o prestación que constituya el objeto del contrato”, debe ser interpretado de tal forma que la exigencia se ajuste al sentido literal de la norma que la establece. A tal respecto, habrá de entenderse que si el artículo 42 de la Ley General de Telecomunicaciones dispone que para ejercer la actividad de instalador de telecomunicaciones debe cumplirse el requisito de haber presentado una declaración responsable con las indicaciones que la propia norma establece, no puede entenderse que la exigencia se extiende a la previa inscripción en el Registro.

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