Buenas tardes:

Ayer finalizó el II Encuentro de la Comunidad de Contratación Pública que tuvo lugar en Madrid en el que se ha analizado el efecto directo de las nuevas Directivas. 

Una de las múltiples cuestiones apuntadas durante las jornadas ha versado sobre la posibilidad contenida en el artículo 57.7 de la Directiva 2014/24/UE, de que el operador económico demuestre que ha adoptado las medidas tendentes para probar su fiabilidad a pesar de que se encuentre incurso en una causa de exclusión (o prohibición de contratar).

Al respecto, nos planteábamos y así se confirmó por la Secretaria de la Junta Consultiva de Contratación Administrativa que la apreciación de dichas medidas de self cleaning o de compliance deben hacerse en atención al contrato concreto que se esté licitando y apreciarse por el órgano de contratación, de forma que, en tal caso, se permitiría al operador concurrir a la licitación de que se tratase.

A mi juicio, en aquellos supuestos en los que la causa de exclusión o la prohibición de contratar haya sido declarada por un ente ajeno al órgano de contratación, no acabo de ver que éste y, al fin y al cabo, la Mesa de Contratación, esté facultado para apreciar que, para el supuesto concreto, no se aplica la citada causa de exclusión, sobre todo porque creo que abrimos la posibilidad a que, en contratos similares y ante órganos de contratación diferentes, el operador económico se encuentre con situaciones en los que se entiende que su medida es suficiente para demostrar su fiabilidad frente a otros casos en los que no es así.

Lo dejo aquí apuntado a ver cuál es vuestra opinión, y dejo la mía, señalando que yo creo que sería más garante establecer algún procedimiento o alguna vía para que el operador pueda aportar dichas pruebas ante el órgano que le declaró la prohibición, de forma que se garantice un criterio único para todos los poderes adjudicadores.

En cualquier caso, como os digo, la JCCA opinaba que es el órgano de contratación y Teresa Medina nos apuntaba en Twitter que en otros Estados miembros las medidas de self cleaning se valoran por órgano de contratación.

P.D. Parece que el anteproyecto no contempla las medidas de self cleaning.

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Gracias por las precisiones, de verdad. De todos modos la posibilidad de la cancelación de las deudas fue uno de los casos de aplicación mencionados por la abogada del Estado de la Junta Consultiva, Se ve que últimamente andan despistados...

No acabo de ver el tema de la junta Consultiva y los 15 dias. Añade a eso - suponiendo que se trate del propuesto adjudicatario y haya presentado el.DEUC para licitar entendiendo que no "miente" - los diez días hábiles para la documentación, tres o cuatro dias para mesa, adjudicar y comunicar y el plazo de 15 dias hábiles, al menos, antes de formalizar y ni te cuento donde se van los plazos. En el mejor de los casos, si te encuentras con esto dos mesecitos después de seleccionar no te los quita nadie. Menos mal que no se dará mucho el caso.

Lo que sí me gusta es qye determine las medidas de cumplimiento voluntario.

Buenas Charo,

Sí resulta extraño que la redacción de la Directiva no permita el compliance –digámoslo así-, respecto a las deudas tributarias y con la Seguridad Social pero, sin embargo, el único supuesto que podíamos considerar de compliance que a día de hoy recoge el TRLCSP, -y que en cualquier caso se mantiene por ser un derecho del licitador y favorecer la concurrencia- se refiere precisamente a ese supuesto. En efecto, establece el artículo 60.1.d. 2º pfo., del TRLCSP

 “En relación con el cumplimiento de sus obligaciones tributarias o con la Seguridad Social, se considerará que las empresas se encuentran al corriente en el mismo cuando las deudas estén aplazadas, fraccionadas o se hubiera acordado su suspensión con ocasión de la impugnación de tales deudas. (Art.60.1.d TRLCSP)”].

…. En definitiva, la empresa se encuentra al corriente cuando existe un compromiso de pago aceptado. Pues bien veamos como este precepto encajaría perfectamente en el contenido del artículo 57.6.2º pfo de la Directiva 2014/24:

“A tal efecto, el operador económico deberá demostrar que ha pagado o se ha comprometido a pagar la indemnización correspondiente por cualquier daño causado por la infracción penal o la falta, que ha aclarado los hechos y circunstancias de manera exhaustiva colaborando activamente con las autoridades investigadoras y que ha adoptado medidas técnicas, organizativas y de personal concretas, apropiadas para evitar nuevas infracciones penales o faltas.”

***

Aprovechando la entrada y, la transcripción del anterior apartado del artículo 57.6 de la Directiva quisiera hacer un par de comentarios:

1º) Podría argumentarse que tal apartado 57.2.2º pfo., se refiere exclusivamente a prohibiciones que derivan de sentencias penales, ahora bien, la expresión “infracción penal” debe entenderse que abarca todos los ilícitos penales, y que por lo tanto, “falta”, se refiere al quebrantamiento de una obligación de cualquier otro tipo. Recuérdese que las “faltas” han desaparecido como categoría del Código Penal. Con todo, la expresión “falta” de la Directiva puede llevar a confusión (La Directiva es del año 2014, y la modificación del Código Penal –que suprime las faltas- del año 2015) por haber sido, a mi entender, deficientemente traducida. Del texto de la Directiva en inglés y, sobre todo, en otros idiomas de raíz latina –salvo el portugués-, se deriva una traducción más acertada: “delito o mala conducta (italiano y rumano) ó “crimen o fallo (francés).

2º) Y hablando de Código Penal, creo que puede resultar orientador para los órganos de contratación (o el órgano que finalmente resulte ser el competente para aprobar las medidas adoptadas por el operador económico), el modo en que esta norma establece (Art.31 bis), las que podríamos denominar, -citando el artículo 57.6 de la Directiva 2014/24- “…medidas técnicas, organizativas y de personal concretas, apropiadas para evitar nuevas infracciones penales…”

 “Artículo 31 bis.

1. En los supuestos previstos en este Código, las personas jurídicas serán penalmente responsables:

a) De los delitos cometidos en nombre o por cuenta de las mismas, y en su beneficio directo o indirecto, por sus representantes legales o por aquellos que actuando individualmente o como integrantes de un órgano de la persona jurídica, están autorizados para tomar decisiones en nombre de la persona jurídica u ostentan facultades de organización y control dentro de la misma.

b) De los delitos cometidos, en el ejercicio de actividades sociales y por cuenta y en beneficio directo o indirecto de las mismas, por quienes, estando sometidos a la autoridad de las personas físicas mencionadas en el párrafo anterior, han podido realizar los hechos por haberse incumplido gravemente por aquéllos los deberes de supervisión, vigilancia y control de su actividad atendidas las concretas circunstancias del caso.

2. Si el delito fuere cometido por las personas indicadas en la letra a) del apartado anterior, la persona jurídica quedará exenta de responsabilidad si se cumplen las siguientes condiciones:

1.ª el órgano de administración ha adoptado y ejecutado con eficacia, antes de la comisión del delito, modelos de organización y gestión que incluyen las medidas de vigilancia y control idóneas para prevenir delitos de la misma naturaleza o para reducir de forma significativa el riesgo de su comisión;

2.ª la supervisión del funcionamiento y del cumplimiento del modelo de prevención implantado ha sido confiada a un órgano de la persona jurídica con poderes autónomos de iniciativa y de control o que tenga encomendada legalmente la función de supervisar la eficacia de los controles internos de la persona jurídica;

3.ª los autores individuales han cometido el delito eludiendo fraudulentamente los modelos de organización y de prevención y

4.ª no se ha producido una omisión o un ejercicio insuficiente de sus funciones de supervisión, vigilancia y control por parte del órgano al que se refiere la condición 2.ª

En los casos en los que las anteriores circunstancias solamente puedan ser objeto de acreditación parcial, esta circunstancia será valorada a los efectos de atenuación de la pena.

3. En las personas jurídicas de pequeñas dimensiones, las funciones de supervisión a que se refiere la condición 2.ª del apartado 2 podrán ser asumidas directamente por el órgano de administración. A estos efectos, son personas jurídicas de pequeñas dimensiones aquéllas que, según la legislación aplicable, estén autorizadas a presentar cuenta de pérdidas y ganancias abreviada.

4. Si el delito fuera cometido por las personas indicadas en la letra b) del apartado 1, la persona jurídica quedará exenta de responsabilidad si, antes de la comisión del delito, ha adoptado y ejecutado eficazmente un modelo de organización y gestión que resulte adecuado para prevenir delitos de la naturaleza del que fue cometido o para reducir de forma significativa el riesgo de su comisión.

En este caso resultará igualmente aplicable la atenuación prevista en el párrafo segundo del apartado 2 de este artículo.

5. Los modelos de organización y gestión a que se refieren la condición 1.ª del apartado 2 y el apartado anterior deberán cumplir los siguientes requisitos:

1.º Identificarán las actividades en cuyo ámbito puedan ser cometidos los delitos que deben ser prevenidos.

2.º Establecerán los protocolos o procedimientos que concreten el proceso de formación de la voluntad de la persona jurídica, de adopción de decisiones y de ejecución de las mismas con relación a aquéllos.

3.º Dispondrán de modelos de gestión de los recursos financieros adecuados para impedir la comisión de los delitos que deben ser prevenidos.

4.º Impondrán la obligación de informar de posibles riesgos e incumplimientos al organismo encargado de vigilar el funcionamiento y observancia del modelo de prevención.

5.º Establecerán un sistema disciplinario que sancione adecuadamente el incumplimiento de las medidas que establezca el modelo.

6.º Realizarán una verificación periódica del modelo y de su eventual modificación cuando se pongan de manifiesto infracciones relevantes de sus disposiciones, o cuando se produzcan cambios en la organización, en la estructura de control o en la actividad desarrollada que los hagan necesarios.”

Muy interesantes vuestras aportaciones. Yo creo que, en tanto no se desarrolle el art 57.6 de la Directiva 2014/24, que en el caso de que en un procedimiento, una empresa aporte las medidas adoptadas para excepcionar la aplicación de una prohibición de contratar, ante la inseguridad jurídica existente, ponderando el principio de concurrencia que sugiere aceptar la excepcionalidad y el principio de igualdad de trato que invita a que el nivel de exigencia para los licitadores sea el mismo, me quedo con éste último. Yo no soy partidaria, hoy por hoy, de admitir la excepcionalidad, si bien, mi opinión puede ir cambiando y adaptarse a la doctrina de los TARC y JCCA, STJ, y de vuestros artículos y opiniones, claro.

Yo, sinceramente, espero que no se me de el caso antes de que, o bien se aclaren las normas, o los tribunales las aclaren vía resolución. Soy una cobardica...

Buenos días y buen lunes:

Muchas gracias por todas vuestras aportaciones. Como me temía, la competencia parece que recaerá en el poder adjudicador y, consecuentemente, en los miembros de la Mesa de Contratación. Espero que no se dé con frecuencia el supuesto porque creo que nos pone a todos sus integrantes en una situación delicada, de forma que yo me plantearía consultar al órgano que impuso la prohibición.

Me parece muy acertada la decisión de Aragón de regular la cuestión.

En cualquier caso, hasta la fecha no me he encontrado con una situación así, por lo que iremos viendo con la práctica.

P.D. Respecto a las "mentiras" en la declaración responsable es una cuestión que se reitera en nuestros procedimientos, no ya en materia de prohibiciones de contratar, sino en acreditación de solvencia, etc. lo que hace que, en múltiples ocasiones, tengamos que retrotraer el procedimiento, cuando la exclusión inicial hubiera determinado un resultado distinto.

A nosotros, la verdad, es que nos mienten poco. Recuerdo un solo caso desde que usamos la declaración responsable y, teniendo en cuenta el volumen de papel que dejamos de manejar, casi que lo doy por bueno...

Ya iremos viendo.

Hola a todos estoy trabajando en la actualización de esta página de la wiki y he visto esto. 

Considerando 101 de la Directiva 2014/24/UE del Parlamento Europeo y del Consejo de 26 de ... sobre los motivos de exclusión:

. "Además, se debe dar a los poderes adjudicadores la posibilidad de excluir a los operadores económicos que hayan dado muestras de no ser fiables, por ejemplo debido a que han incumplido las obligaciones medioambientales o sociales, entre ellas las normas sobre accesibilidad para las personas con discapacidad, o a que han cometido otras formas de falta profesional grave, como infracciones de las normas sobre competencia o de los derechos de propiedad intelectual e industrial. Es preciso aclarar que una falta profesional grave puede poner en tela de juicio la integridad de un operador económico y por tanto hacerle no apto para ser adjudicatario de un contrato público, con independencia de si, en otros aspectos, pueda disponer de capacidad técnica y económica para ejecutar el contrato.

Teniendo presente que el poder adjudicador será responsable de las consecuencias de una posible decisión errónea por su parte, los poderes adjudicadores deben seguir gozando de libertad para considerar que se ha cometido una falta profesional grave cuando, antes de que se haya dictado una resolución definitiva y vinculante sobre la existencia de motivos obligatorios de exclusión, puedan demostrar por algún medio adecuado que el operador económico ha incumplido sus propias obligaciones, incluidas las obligaciones relacionadas con el pago de impuestos o de cotizaciones a la seguridad social, salvo que se disponga de otro modo en Derecho nacional. Asimismo, deben poder excluir a los candidatos o licitadores cuya actuación en anteriores contratos públicos haya mostrado graves deficiencias en lo que se refiere al cumplimiento de los requisitos de fondo, como la no realización de una entrega o prestación, la existencia de deficiencias significativas en el producto entregado o el servicio prestado que los hagan inutilizables para el fin perseguido, o una conducta indebida que haga dudar seriamente de la fiabilidad del operador económico. El Derecho nacional debe establecer la duración máxima de dichas exclusiones.

Al aplicar motivos de exclusión facultativos, los poderes adjudicadores deben prestar especial atención al principio de proporcionalidadIrregularidades leves deberían llevar a la exclusión del operador económico únicamente en circunstancias excepcionales. Con todo, casos reiterados de irregularidades leves pueden dar lugar a dudas acerca de la fiabilidad de un operador económico, lo que puede justificar su exclusión".

¿No da un poco la sensación de que se va a poder hacer lo que al poder adjudicador le de la gana? Ni te cuento el volumen de recursos...

O sea, lo contrario a las medidas de "redención"... Todo muy católico: por un lado, los órganos de contratación han de actuar como inquisidores y ver el pecado en los licitadores infieles...; pero también han de ser confesores: valorar el dolor de los pecados, propósito de la enmienda, cumplimiento de la penitencia, y perdonar a los pecadores...
Creo que sería bueno que todas estas modas de derecho anglosajón, que sólo aportan, creo yo, dolores de cabeza e inseguridad jurídica, se vayan del derecho comunitario con los ingleses... Y de paso enseñar al legislador comunitario a no incluir mandatos normativos en la "exposición de motivos"..
Tienes toda la razón...

Hola a todos, no creáis que me he olvidado de este asunto... Es que estoy esperando, como agua de mayo, un informe de la Comisión Consultiva de Contratación que solicité en el mes de julio y que debe de estar al caer... 

Por supuesto, en cuanto lo tenga, lo comparto. Os mantendré informados :)

Buenas tardes:

Retomando este tema, he visto que el Proyecto de Ley de Contratos del Sector Público en su artículo 72.5 desarrolla este tema del siguiente tenor:

“Cuando conforme a lo señalado en este artículo, sea necesaria una declaración previa sobre la concurrencia de la prohibición, el alcance y duración de esta se determinarán siguiendo el procedimiento que en las normas de desarrollo de esta Ley se establezca.

No procederá, sin embargo, declarar la prohibición de contratar cuando, en sede del trámite de audiencia del procedimiento correspondiente, la persona incursa acredite el pago o compromiso de pago de las multas e indemnizaciones fijadas por la sentencia penal o resolución administrativa de las que derive la causa de prohibición de contratar, siempre y cuando las citadas personas hayan sido declaradas responsables del pago de la misma en la citada sentencia o resolución, y la adopción de medidas técnicas, organizativas y de personal apropiadas para evitar la comisión de futuros delitos o infracciones administrativas, entre las que quedará incluido el acogerse al programa de clemencia en materia de falseamiento de la competencia. En los supuestos en que el procedimiento de declaración de prohibición de contratar traiga su causa de delitos contra la Hacienda Pública y la Seguridad Social por impago de impuestos y cotizaciones, la acreditación antes mencionada vendrá referida a la reparación del daño materializada en el pago de la cantidad adeudada a la Hacienda Pública y la Seguridad Social incluyendo los intereses y sanciones impuestas o la obtención respecto de dicha cantidad del correspondiente acuerdo de aplazamiento o fraccionamiento.

La prohibición de contratar, así declarada, podrá ser revisada en cualquier momento de su vigencia, cuando la persona que haya sido declarada en situación de prohibición de contratar acredite el cumplimiento de los extremos a que se refiere el párrafo anterior. El órgano competente para conocer de la citada revisión será el mismo que dictó la resolución de declaración de prohibición de contratar.”

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