Buenas tardes:

Ayer finalizó el II Encuentro de la Comunidad de Contratación Pública que tuvo lugar en Madrid en el que se ha analizado el efecto directo de las nuevas Directivas. 

Una de las múltiples cuestiones apuntadas durante las jornadas ha versado sobre la posibilidad contenida en el artículo 57.7 de la Directiva 2014/24/UE, de que el operador económico demuestre que ha adoptado las medidas tendentes para probar su fiabilidad a pesar de que se encuentre incurso en una causa de exclusión (o prohibición de contratar).

Al respecto, nos planteábamos y así se confirmó por la Secretaria de la Junta Consultiva de Contratación Administrativa que la apreciación de dichas medidas de self cleaning o de compliance deben hacerse en atención al contrato concreto que se esté licitando y apreciarse por el órgano de contratación, de forma que, en tal caso, se permitiría al operador concurrir a la licitación de que se tratase.

A mi juicio, en aquellos supuestos en los que la causa de exclusión o la prohibición de contratar haya sido declarada por un ente ajeno al órgano de contratación, no acabo de ver que éste y, al fin y al cabo, la Mesa de Contratación, esté facultado para apreciar que, para el supuesto concreto, no se aplica la citada causa de exclusión, sobre todo porque creo que abrimos la posibilidad a que, en contratos similares y ante órganos de contratación diferentes, el operador económico se encuentre con situaciones en los que se entiende que su medida es suficiente para demostrar su fiabilidad frente a otros casos en los que no es así.

Lo dejo aquí apuntado a ver cuál es vuestra opinión, y dejo la mía, señalando que yo creo que sería más garante establecer algún procedimiento o alguna vía para que el operador pueda aportar dichas pruebas ante el órgano que le declaró la prohibición, de forma que se garantice un criterio único para todos los poderes adjudicadores.

En cualquier caso, como os digo, la JCCA opinaba que es el órgano de contratación y Teresa Medina nos apuntaba en Twitter que en otros Estados miembros las medidas de self cleaning se valoran por órgano de contratación.

P.D. Parece que el anteproyecto no contempla las medidas de self cleaning.

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Yo creo que dependerá de las causas y los contratos, por ejemplo si se trata de una falta de pago de impuestos o Seguridad Social, y demuestran que han pagado, podría ser. Si han dejado de cumplir un contrato anterior, o han retirado indebidamente su oferta, es posible que para el contrato en vigor puedan demostrar que no va a pasar lo mismo, pero donde yo creo que no podrá ser de ninguna manera que se dé el caso de las sentencias.

Para prohibiciones de contratar impuestas por el órgano de contratación sería cuestión de plantear el posible levantamiento, pero para otros supuestos, creo que debería conocer el órgano que la impuso, aunque sólo sea por dotar de seguridad jurídica a los poderes adjudicadores en su actuación.

Me comenta la profesora Teresa Medina que se va a pasar a dar su opinión.

Buena mañana.

 

Hola Marta, el tema me parece también muy complejo, como otra de las novedades recientes de las prohibiciones de contratar, la necesidad de probar la existencia de un "conflicto de intereses" además de la relación de parentesco (60.1.g in fine).

 

Sobre tu cuestión, creo que sería bueno primero precisar en castellano a que nos referimos con medidas de "self cleaning" o "compliance", pues la traducción literal del inglés no aporta mucha claridad (sin olvidar el mandato del art. 36 de la LPA en que creo debemos esforzarnos por razones de supervivencia cultural y económicas, además de jurídica).

 

Aunque el informe de los TACP de 1 de marzo de 2016 dice que tiene efecto directo el art. 58.6 de la Directiva 20014/24 en cuanto concede un derecho adicional a los licitadores para poder acceder a los procedimientos, me parece imprescindible que la nueva Ley regule las posibilidades y alcance de esta cuestión, pues no sé si es muy prudente dejar al albur de cada órgano de contratación la posibilidad de "saltarse" una prohibición para contratar.

 

Apuntaba otro tema concierta relación, pues es también una prohibición para contratar no absoluta: las relaciones de parentesco entre licitadores y miembros del órgano de contratación del art. 60.1.g final del TRLCSP. Esta cuestión ha ido analizada por la JCCA de Aragón en su informe 10/2016, de 18 de mayo, y una de sus conclusiones puede ayudar, al menos en teoría a la espera de la nueva LCSP, a encauzar también el tema de las medidas de “redención” hechas por las empresas para superar una prohibición de contratar: tramitar un expediente contradictorio.

Pero esto es más fácil decirlo que ponerlo en práctica. Un amigo, que tiene este problema sobre la mesa, me plantea todas estas atinada dudas al respecto:

 

•Y a quien se llama al expediente ¿a la empresa que presuntamente esta incursa en causa de prohibición? Con el art. 146 TRLCSP no sabemos que incurre en causa de prohibición hasta que no recibimos la documentación acreditativa de la personalidad y capacidad del licitador, cuando ya es propuesto adjudicatario. Pero la realidad es que la causa de prohibición ya se daba antes del plazo de presentación de proposiciones, por lo que "mintió" en su declaración responsable. Con lo cual si la causa de prohibición ya se daba en el cierre del plazo de presentación de proposiciones, no debió ser admitido. Entonces probablemente otras hubieran sido las puntuaciones y el licitador propuesto como adjudicatario sería otro.

 

•¿se llama al expediente al concejal cuyo parentesco hace que la empresa este incursa en causa de prohibición? ¿qué creemos que va a decir?

 

•¿se llama al expediente al resto de licitadores que no ocupan el primer lugar en el orden de la propuesta de adjudicación? ¿Van a decir que no sospechan que el que tuvo la mejor puntuación y fue propuesto como adjudicatario y está incurso en causa de prohibición pudo tener alguna información privilegiada que le hizo hacer la mejor oferta?

 

 •¿La carga de la prueba en el órgano de contratación? ¿Qué va a probar la XJL, qué un posible e hipotético licitador no recibió un posible e hipotético trato de favor de alguna posible e hipotética información privilegiada o participación en la elaboración de la documentación contractual que le hicieran formular una mejor oferta o conocer mejor o antes que otros esa documentación?

¿Cómo se prueba eso? ¿Alguien afirma bajo juramento de excomunión (si no es ateo o agnóstico) que no llamó a  la empresa equis diciéndole que iba a salir algo a licitación?

Ya tenemos dos nuevos problemas que antes no existían. La seguridad jurídica a la anglosajona no sé si tiene mucho encaje en nuestros esquemas jurídico-sociales...

A ver que no cuenta Teresa Median, una gran experta en prohibiciones de contratar..

José Manuel, ya te echábamos de menos, pero das miedo. Y eso que como entremos en el tema de las parejas de hecho vamos a flipar, y yo ya he tenido un caso encima de la mesa.

Charo ¿tienes un apareja de hecho encima de la mesa? ¿haciendo qué???

Te lo contaría sin problemas, al fin y al cabo estos sitios están para compartir conocimientos, pero no son nada originales, no pueden enseñar nada...

Bueno, una cosa si, como hacer que la administración se gaste 350000 euros mas de los previstos y además metérselos en el bolsillo la una al otro para los dos, con algunas inestimables colaboraciones que algún día os contaré.

Uf, qué feo suena!!!

No lo sabes tu bien.

Hola, para aquéllos que queráis profundizar en el tema os dejo una bibliográfia recomendada, que nos facilitó amablemente Teresa Medina hace no mucho para un la realización de un estudio sobre la materia. 

A mí me gusta, dentro de las muchas ramificaciones que esta cuestión pueda tener, el tema de la práctica y el precedente administrativo y el valor que ello pueda tener como fuente del Derecho administrativo, cuando se trata realmente en el que la costumbre tiene precisamente una realidad residual porque el principio fundamental al que se debe someter el mismo, por encima de otras ramas del Derecho, es precisamente el principio de legalidad. En fin, que a cada uno lo suyo, verdad, lo que le gusta...

Como le dije ya a Marta, es un tema muy interesante. A continuación la bibliografía, que recuerdo es cortesía de Teresa Medina, que nos la facilitó en su momento y, por tanto, recomendación expresa suya, garantía por tanto de ser la apropiada.

ARROWSMITH, S., PRIEß, H.-J. y FRITON, P., “Self-Cleaning as a Defence to Exclusions for Misconduct – An Emerging Concept in EC Public Procurement Law?”, Public Procurement Law Review, vol. 18 (6), 2009, págs. 257 - 282.

MEDINA ARNÁIZ, T., “EU Directives as an Anticorruption Measures: Excluding Corruption-Convicted Tenderers from Public Procurement Contracts”, en la obra colectiva InternationalHandbook of Public Procurement, CRC Press (Francis & Taylor), Boca Raton, Florida, 2008.

MEDINA ARNÁIZ, T., “Instrumentos jurídicos frente a la corrupción en la contratación pública: perspectiva europea y su incidencia en la legislación española”, en la obra colectiva La contratación pública a debate: presente y futuro, Thomson - Aranzadi, 2014, págs. 299 - 344.

PÁLENÍKOVÁ, L., “Corruption in public tenders. Concept of self-cleaning”, Anali Pravnog fakulteta Univerziteta u Zenici (Annals of the Faculty of Law - University of Zenica), vol. 9, 2012.

MAJTAN, R.: “The self-cleaning dilemma: Reconciling competing objectives of procurement processes”, George Washington International Law Review, vol. 46 (2), 2013, págs. 291 - 347.

GÓMEZ-JARA DÍEZ, C.: “La responsabilidad penal de las personas jurídicas en el ámbito público: ¿hacia los Compliance Programs anti-corrupción como exigencias legales de contratación pública?”, en la obra colectiva La gestión de los Fondos Públicos: Control y responsabilidades, Thomson - Aranzadi, Cizur Menor (Navarra), 2013, págs. 1235 - 1251.

BERNAL BLAY, M. Á.: “Los efectos de los programas de compliance en la contratación pública”, Comunicación presentada en el X Congreso de la Asociación Española de Profesores de Derecho Administrativo, Madrid 6 -7 febrero de 2015.

PRIESS, H.-J.: “The rules on exclusion and self-cleaning under the 2014 Public Procurement Directive”, Public Procurement Law Review, vol. 23 (3), 2014, págs. 112 - 123.

Estupendo y oportuno, como siempre, Jaime. Poquito a poquito voy a intentar localizarla y leerla en su mayor parte.

Buenas tardes:

La cuestión aquí planteada, ya fue analizada por Miguel A. Bernal Blay en este artículo en OBCP (febrero 2015). En aquella ocasión, el autor concluía: “A mi juicio, dejar la decisión en manos de los órganos de contratación puede llevar a resultados contradictorios (un órgano de contratación podría estimar la idoneidad del programa de Compliance de un licitador y «desactivar» la causa de prohibición de contratar y otro órgano de contratación podría entender inidóneo dicho programa, y en consecuencia, mantener la prohibición de contratar). Por eso la labor de apreciar la idoneidad del programa de Compliance debe recaer en un órgano especializado y con «jurisdicción» (si se me permite la expresión) en todo el territorio nacional.”

El Proyecto de Ley de Integridad y Ética Pública, de la C.A. de Aragón, actualmente en tramitación en el Parlamento autonómico, y que ha sido informado -en materia de contratación pública- por la JCCA de Aragón (ver aquí informe 20/2015), prevé diversas modificaciones de la Ley 3/2011, de medidas en materia de Contratos del Sector Público de Aragón, entre ellas, introduce un precepto que transpone al ordenamiento aragonés el artículo 57.6 de la Directiva 2014/24, en los siguientes términos:

“Art.28 “(…) 3. En el caso de que un operador económico afectado por una prohibición de contratar presente a un órgano de contratación un programa de medidas adoptadas voluntariamente, y solicite su participación en un procedimiento de adjudicación o envíe una oferta, el órgano de contratación remitirá a la Junta Consultiva de Contratación Administrativa de la Comunidad Autónoma de Aragón dicha documentación acompañada de un informe sobre la procedencia o no de admitirlas y, en consecuencia, de admitirlo a la licitación.

4. La Junta Consultiva de Contratación Administrativa de la Comunidad Autónoma de Aragón emitirá informe y lo notificará en el plazo de 15 días desde que éste fuera solicitado. La Junta Consultiva evaluará las medidas adoptadas por los operadores económicos teniendo en cuenta la gravedad y las circunstancias particulares de la prohibición de contratar impuesta.

5. En el caso de que el informe de la Junta Consultiva de Contratación Administrativa sea favorable, el órgano de contratación decidirá sobre la admisión del operador económico. Cuando las medidas de cumplimiento voluntario se consideren insuficientes, el operador económico recibirá decisión motivada sobre ello.”

Pues bien, en mi opinión, posiblemente sea conveniente, por las razones expuestas por M.A. Bernal Blay, que en un futuro, la nueva ley de contratos exija, al modo previsto en la redacción futura de la ley aragonesa, que en estas situaciones la o las Juntas Consultivas deban emitir informe cuando se plantee esta situación (ya se verá en su caso si el volumen de trabajo hará operativo este sistema).  

Ahora bien, existiendo tres pronunciamientos en igual sentido de órganos competentes sobre la materia (JCCA del Estado; JCCA de Cataluña; Estudio de los Tribunales Administrativos), confirmando que el artículo 57.6, de la Directiva 2014/24 tiene actualmente efecto directo, esto es, que puede a día de hoy ser invocado por los licitadores, entiendo que no cabe otra posibilidad qué afirmar que dicha competencia corresponde -reitero, a día de hoy-, al órgano que licita el contrato, único sobre el que se vislumbra título competencial en el TRLCSP y en el R.D. 817/2009, para admitir o excluir a los partícipes en el  procedimiento de contratación.

No lo tienen desde luego  las  Juntas Consultivas, ni tampoco los Tribunales Administrativos –a salvo su función revisora en caso de recurso-, y a mi entender tampoco lo tienen aquéllos a quién en su día se atribuyó la competencia para declarar la prohibición; ¿En qué ley se prevé que el órgano administrativo que impuso una sanción administrativa ahora firme, o el juez que declaro la situación concursal, o el Ministro de Hacienda, etc., es competente para admitir o no en la licitación a una empresa que presenta un programa de compliance o similar?  

En conclusión, entiendo que a día de hoy, a falta de normativa que atribuya competencia a órgano distinto, sólo cabe que sea aquél que licita el contrato a quién corresponda decidir sobre la admisión o no en la licitación, de la empresa que se encuentre en la situación descrita en el artículo 57.6 de la Directiva 2014/24.

***

P.D. (a un comentario de Charo Delgado).   La prohibición de contratar por causa de no hallarse el operador económico al corriente en el cumplimiento de las obligaciones tributarias o de Seguridad Social (Art. 57.2 Directiva), no puede ser “salvada” en base a lo previsto en el artículo 57.6, al excluirlo el citado apartado (“Todo operador económico que se encuentre en alguna de las situaciones contempladas en los apartados 1 y 4…”). Tampoco “Los operadores económicos que hayan sido excluidos por sentencia firme de la participación en procedimientos de contratación o de adjudicación de concesiones no tendrán derecho a acogerse a la posibilidad prevista en el presente apartado durante el período de exclusión resultante de dicha sentencia en el Estado miembro en el que la sentencia sea ejecutiva. (Art.57.6 –último pfo..) 

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