Si hay un nuevo Convenio Colectivo y se incrementan los costes laborales, son de cuenta del contratista, no de la Administración.

Me ha llegado vía Paco Serrano, que está, como siempre muy atento, la Recomendación de la Junta Consultiva de Contratación Pública del Estado, de 10 de diciembre de 2018, a los órganos de contratación en relación con las consecuencias de la alteración sobrevenida de las condiciones salariales de los trabajadores de una empresa contratista de servicios por causa del cambio en el convenio colectivo aplicable durante la ejecución del contrato público. (La dejo anexada).

Copio y pego lo que más me ha llamado la atención:

  • Estas reglas ponen de manifiesto la necesidad de que en el momento de determinar los supuestos económicos básicos que han de regir el contrato (presupuesto base de licitación, valor estimado del contrato y precio del mismo) y también durante su adjudicación y su ejecución ha de tenerse muy en consideración el coste de la mano de obra determinada conforme a los convenios colectivos aplicables, siempre que estemos en presencia de contratos de servicios en los que el coste laboral sea relevante en su ejecución.
  • En resumen, el marco jurídico que fija la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público, caracteriza a los costes derivados de las obligaciones laborales fijadas por el convenio colectivo
    como un elemento esencial a la hora de determinar la economía del contrato de servicios en aquellos supuestos en que estemos en presencia de servicios en que el peso de dichas obligaciones sea relevante. Pero además, los órganos de contratación asumen una labor de garantía del cumplimiento de tales obligaciones, de modo que un eventual incumplimiento del contratista aparejará perniciosas consecuencias para el incumplidor (artículo 201).

Riesgo y ventura. Aleatoriedad:

  • "La concreción de este principio supone que el contratista asume los riesgos normales que son inherentes a la ejecución del contrato, de modo que la mera variación de las circunstancias bajo las que se firmó el mismo no permitiría que el contratista pidiera unilateralmente la modificación del contrato. Señala el Tribunal Supremo que “en lo que concierne a las alteraciones de la economía del contrato, la expresa aplicabilidad del principio de riesgo y ventura hace que el contratista, al igual que se beneficia de las mayores ventajas que en relación con las previstas le depare la dinámica del contrato, ha de soportar la mayor onerosidad que para él pueda significar su ejecución” (STS de 20 de julio de 2016). Esta misma sentencia nos recuerda que la proclamación legal del principio de riesgo y ventura lleva inherente un elemento de aleatoriedad de los resultados económicos del contrato, aleatoriedad que significa que la frustración de las expectativas económicas que el contratista tuvo en consideración para consentir el contrato no le libera de cumplir lo estrictamente pactado ni, consiguientemente, le faculta para apartarse del vínculo contractual o para reclamar su modificación.
  • unas excepciones tasadas a esa aleatoriedad de los contratos públicos, consistentes en reequilibrar la ecuación financiera del contrato únicamente cuando se ha producido una ruptura de la misma por causas imputables a la Administración (ius variandi o factum principis), o por hechos que exceden del normal "alea" del contrato por ser reconducibles a los conceptos de fuerza mayor o riesgo imprevisible.

No hay revisión de precios.

Por lo tanto, en la mayor parte de los contratos de servicios la revisión de precios no está contemplada como un sistema que pueda solventar una eventual situación de incremento de los costes salariales como consecuencia del cambio de un convenio colectivo. A ello hay que añadir que la propia legislación contractual limita, en los supuestos en que sea posible, la posibilidad de revisión de los costes salariales, excluyéndolos en general de esta posibilidad (art. 103 de la LCSP y 7 del RD de desarrollo de la Ley de Desindexación de la Economía Española).

No hay modificación del contrato.

"esta Junta Consultiva de Contratación Pública del Estado estima, por virtud de los precedentes argumentos, que ni en el caso de que el coste de la mano de obra sea el principal coste económico del contrato ni en el caso de que sea un coste relevante, la variación de tales costes como consecuencia de la negociación de un nuevo convenio colectivo aplicable justifica la modificación del contrato".

En consecuencia el incremento de los costes laborales del nuevo Convenio son de cuenta del empresario.

Yo creo que es necesario preparar correctamente la licitación. Los costes económicos, su desglose, el convenio colectivo de aplicación, su duración,..., es información que precisamos para preparar correctamente el expediente. Creo que la duración de los contratos de servicios en los que el coste de la mano de obra es clave debería ser, más o menos, la duración de vigencia del actual convenio colectivo.

Creo que hay que poner en funcionamiento las consultas preliminares del mercado para conseguir toda esa información.

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Muy interesante Guillermo¡¡

Pero no entiendo que en la nueva LCSP se insista tanto en el cálculo y desglose de costes, con especial incidencia  en los costes laborales según Convenio...arts.99 y 100, VE y PBL, a precios de mercado, etc Para que luego si existe una situación sobrevenida y no esperada en la licitación (subida de costes por incrementos en el Convenio Laboral)  la tenga que sufragar el contratista. Para mi, con esta LCSP, ya no es riesgo y ventura. Es más, si nos fuéramos a una analogía con el contrato de obras no hay riesgo ni ventura cuando existen por ejemplo daños por inundaciones (habría que ver su alcance, declaración de zona catastrófica, etc), en un contrato de servicios, con esta nueva LCSP, un incremento en el Convenio Colectivo me parece un caso claro de "inundación".

Vía Francisco Hernández, analizando Sentencia 3489/2017 del TS en https://www.crisisycontratacionpublica.org/archives/8822

"Sostiene que la sentencia aplica adecuadamente el principio de riesgo y ventura del contratista

“la sentencia sienta la conclusión, que expone de forma razonada, de que siendo de cuenta del contratista la adecuada gestión administrativa y medioambiental de aquellas canteras y préstamos y de los vertederos a utilizar en obra, incluyendo la gestión medioambiental el abono de los cánones que sean precisos para el vertido de los materiales (art. 104.9), sin que pueda quedar exento de tal obligación por modificaciones legales como la invocada por la recurrente, que incrementen los costes que eran previsibles en el momento de suscribir el contrato, pues forma parte del principio de riesgo y ventura del contratista asumir aquellas posibles alteraciones de costes de servicios de terceros sobre las prestaciones que resulten exigibles”."

En el caso de subida de salario del Convenio Colectivo también hablamos de "servicios de terceros" o estamos hablando de un servicio en primera persona?? También habría que matizar los tipos de Convenios, si estamos en un contrato de Concesión, una subida del Convenio propio sería un caso distinto al de una subida en un Convenio Colectivo General.

No se, pero tras ver el festival de interpretaciones de las Juntas Consultivas sobre el contrato menor (e incluso al TS con las hipotecas) ahora todo lo veo con otra perspectiva ;) 

Un saludo.

Hola, en primer lugar deciros que soy nuevo por aquí, motivo por el que pido disculpas, por adelantado, por los posibles errores en que pueda incurrir.

He leído la resolución de la JCCP y, en esta, al citar la STS (Sala de lo Contencioso) de 18 de abril de 2008, hace una breve referencia al principio “rebus sic stantibus” por “sucesos que sobrevienen con carácter extraordinario que alteran de forma muy notable el equilibrio económico y contractual existente en el momento del contrato pues sobrepasan los límites razonables de aleatoriedad que comporta toda licitación.” No obstante la Sala de lo Contencioso del TS (y también la JCCP) consideran que a pesar del amparo de este principio, así como los principios de equidad (3.2CC) y de buena fe (7.1CC), la existencia de un riesgo anormal no son suficientes como para desvirtuar la aplicación del “principio de riesgo y ventura esencial en la contratación pública”, según dice.

Creo entender, sin embargo, y corregidme si me equivoco, que la JCCP, aunque habla constantemente de contratos públicos (sin discriminar entre contratos administrativos y contratos privados) únicamente centra su atención en los administrativos, pues respecto de los privados, ya bien sean celebrados por la Administración o por el resto del sector público, considero que sí podría llegar a plantearse la aplicación de la “rebus sic stantibus” (donde sus efectos, cumplimiento y extinción se sujetan a las normas de derecho privado),… que opináis?

Quizás no sea un buen ejemplo (porque aunque la EMT de Valencia considera que los contratos de explotación publicitaria están sujetos a la Ley 31/2007 y, subsidiariamente, a la LCSP, yo tengo mis dudas), pero la 2018_6_30 STS, en relación con el contrato de explotación de publicidad celebrado entre la EMT de Valencia (por tanto, una PANAP) y una empresa de explotación publicitaria, reconoce el derecho de la adjudicataria a la reducción del canon concesional como consecuencia de ese “suceso de carácter extraordinario” es decir, un descenso de la inversión en publicidad lo que provocó una importante bajada en los ingresos y la consecuente inviabilidad del contrato.

Me ha parecido muy interesante el asunto, porque me he encontrado situaciones parecidas a esta, no en relación con convenios colectivos, pero sí con servicios de gestión de residuos (en concreto, aceites) o de explotación publicitaria (como el anteriormente mencionado) en los que sí se ha aplicado la “rebus sic stantibus” por el sector público, y entiendo que, si se trata de un contrato privado con aumento de los costes laborales como consecuencia de la entrada en vigor de un nuevo Convenio Colectivo, el adjudicatario podría plantear, con posibilidades de éxito y dependiendo de las circunstancias concurrentes en cada caso, una posible modificación del contrato.

Todo esto, ya sabéis…, salvo mejor criterio,

Muchas gracias por el foro y por vuestra acogida,

Saludos y Felices Fiestas a todos

h

Hola, yo creo que la subida del salario mínimo interprofesional y como impacta en los contratos administrativos va a ser un nuevo frente en la gestión de los contratos.

El tema yo creo que se va a desarrollar desde dos puntos de vista diferentes: Modificación de contratos o revisión de precios.

En cuanto al primero en mi opinión no entra dentro de lo que seria un modificado, no obedece a una necesidad de modificar las prestaciones, sino que obedece a una necesidad de modificar el precio del contrato. Dicho de otro modo, la pregunta seria ¿Se puede elevar el precio del contrato para mantener el equilibrio de las partes?, y aquí yo creo que es donde se va a centrar el debate. ¿Esta modificación normativa entra dentro del riesgo y ventura? o por el contrario se entiende que sobrepasa el riesgo y ventura que todo contratista asume. Recordemos que si el riesgo operacional no garantiza ni la recuperación de la inversión  art. 14.4 LCSP, por el contrario el riesgo y ventura en principio tiene como límite o garantía  cubrir los gastos que realiza el contratista, lógicamente el beneficio industrial no estaría garantizado de ninguna manera, por lo que, en principio un incremento de precio de la prestación debería asegurar que el contratista solo puede perder su beneficio industrial.  El TS en sentencia de 27 de diciembre de 1990, habla del riesgo razonablemente imprevisible y la obligación de indemnizar. También la STS 10 de noviembre de 2009 en el mismo sentido y con fundamento al art. 3.2 del Código civil. etc.

Por tanto, si se trata de una causa que no se pudo prever de ninguna manera, que esa causa lógicamente no es imputable al contratista, y que se produzca una lesión patrimonial sustancial a una de las partes hay que indemnizar.

Recordemos que entonces desde el punto de vista práctico hay que ver que equilibrio tenia ese contrato en el momento que fue adjudicado y restablecer su equilibrio. A nadie se le escapa que esto se parece mucho a la técnica del mantenimiento del equilibrio económico y financiero de las concesiones. Cierto, es el mismo planteamiento, lo único que a diferencia de las concesiones donde por fin se ha establecido un marco normativo de cuando hay que requilibrar y hasta donde llega ese equilibrio, en el resto de contratos ese marco normativo es muy vago.

por tanto, ante un contratista que exija una indemnización por ese incremento de costes  desde la Administración habrá que ver:

Gastos del contratista y beneficio industrial en el momento que se adjudico el contrato. No una mera declaración o un relato, se necesita aportar pruebas, nóminas, declaraciones de IRPF, TC famosos, cuotas seguridad social, copia de los contratos impuesto sociedades, etc etc.

Si realmente el incremento salario mínimo le ha experimentado un incremento y que importe? si el convenio de la empresa o del sector tenia referencias a ese salario mínimo como le ha afectado? ¿Que personal de la empresa  se ha dedicado a la prestación contratada  y que se deberá retribuir de acuerdo con el nuevo salario mínimo? El importe que se fije como indemnización será una cantidad fija que no se puede entregar de una vez en su totalidad, se deberá aportar en cada factura en tanto en cuanto se refiere a prestaciones realizadas y no por realizar.

 

En las concesiones, y simplemente como una analogía al caso el art. 270.4 recoge el supuesto de resolución de contrato cuando exista una mayor onerosidad para el contratista por efectos de una disposición de una administración distinta a la que ha realizado el contrato, y además no permite ninguna indemnización, y esto si que va a ser curioso en el panorama nacional:

En los contratos de servicios de todos las administraciones quizás deberemos indemnizar para restablecer el equilibrio, es casi obligatorio diría yo cuando se de la comprobación y prueba cierta.

En los contratos de concesiones de todas las administraciones distintas al Estado, cuando el incremento del salario mínimo implica un importe del 5% del importe de la cifra neta de negocio el contratista podrá desistir del contrato, ¿y si no desiste? Pues parece que no hay que restablecer equilibrio, cuando la ley ha cerrado las fuerzas de causa mayor y justo el supuesto de una innovación normativa lo ha tratado como causa de desistimiento y eliminando la indemnización parece evidente que si se puede desistir del contrato que es lo mas grave que le puede pasar a un contrato es porque no hay otra alternativa, ya que lo mas fácil seria mantener el contrato mediante requilibrio, pero esa a mi parecer no es la opción del legislador.

En contratos de concesiones del Estado, se deberá mantener el equilibrio de la concesión y por tanto restablecer su equilibrio.

Vale la pena tener en cuenta que este esquema muy improvisado tiene también otro elemento a tener en cuenta con cierto alivio para las administraciones. El equilibrio del contrato juega en las dos partes del contrato, por tanto hay que requilibrar tanto a favor del contratista como a favor de la administración, y que la foto de ese equilibrio no va a ser solo de este momento puntual, sino que afecta a toda su vigencia. Por tanto, nadie discute que seguramente ese incremento salarial tiene un efecto negativo en los contratos administrativos, pero también hay que mirar que otras circunstancias han podido también favorecer la economía de contrato a favor del contratista, siendo entonces excesivamente caro para la administración. Por ejemplo una bajada de precios materias primas una vez adjudicado el contrato, o una innovación tecnológica que ha reducido costes de producción…

En fin, nuevas para empezar año nuevo.

Saludos y buena entrada año !!

 

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