¿Sería posible proponer como mejora en una oferta, la contratación preferente de trabajadores del Municipio donde se va a prestar el servicio de gestión? ¿Esta preferencia podría ser considerada como discriminatoria frente a otros trabajadores?

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Hola Sandra, buenos días y gracias por participar en el foro. Es algo que se está planteando, ¿cómo se puede conseguir que las licitaciones de un ayuntamiento se las queden las empresas de la localidad?.

Yo creo que se puede hacer, siempre y cuando se respeten los principios del artículo 1 y, en este caso,

  1. La contratación preferente de trabajadores del Municipio donde se va a prestar el servicio de gestión debe tener una relación con el objeto del contrato.
  2. Y según el art. 150 del TRLCSP:
    1. En los pliegos de cláusulas administrativas particulares haya previsto expresamente tal posibilidad.
    2. Se haya indicado en el anuncio de licitación del contrato (o en el pliego) que:
      1. Se valora la contratación preferente de trabajadores del Municipio donde se va a prestar el servicio de gestión debe tener una relación con el objeto del contrato y
      2. En qué condiciones, es decir, qué tipo de contratos, que duración, la ponderación de la valoración...

De todos modos, las mejoras, es un tema que no lo veo muy claro. Aquí hay más información e informe de la Junta Consultiva.

Para alcanzar ese objetivo de que las licitaciones se las queden las empresas de la localidad, creo que hay que hilar muy fino y recurrir a más recursos:

  • Obligaciones contractuales muy exigentes y sólo rentables a ciertos licitadroes.
  • Requisitos mínimos de solvencia.
  • Prohibición de la subcontratación.
  • ...

Hola a los dos,

Sobre las preguntas que formula Sandra, yo considero que si tendría carácter discriminatorio y por tanto no se podría utilizar como criterio de Adjudicación, porque se estaría discriminando a los trabajadores por razón del origen territorial de los mismos. La Junta Consultiva ha informado en un supuesto parecido en el mismo sentido, Informe 3/09, de 25 de septiembre de 2009.

Muchas gracias por los informes de la Junta Consultiva, me han sido de mucha utilidad.

Hola. Me pregunto ¿si no seria posible incluir ese tipo de valoraciones como clausulas de Responsabilidad Social?

Saludos

Buenso días, pues en relación con lo que dice Carlos.

Estoy preparando un documento, el Lunes haré público el borrador, y me he enterado y lo estoy resumiendo de que la contratación pública es un instrumento para aplicar políticas comunes de responsabilidad social empresarial, en adelante, (RSE) y bueno creo que la responsabilidad social está reservada a ciertos colectivos "desfavorecidos":

  • Artículo 150. Criterios de valoración de las ofertas. “Para la valoración de las proposiciones y la determinación de la oferta económicamente más ventajosa deberá atenderse a criterios directamente vinculados al objeto del contrato, tales como ...las características medioambientales o vinculadas con la satisfacción de exigencias sociales que respondan a necesidades, definidas en las especificaciones del contrato, propias de las categorías de población especialmente desfavorecidas a las que pertenezcan los usuarios o beneficiarios de las prestaciones a contratar,...”
  • D.A. 4ª (antiguo art. 70 bis) ha regulado la contratación con empresas que tengan en su plantilla personas con discapacidad o en situación de exclusión social ...
Y se me plantean dos dudas:
  1. No sé si el paro, encaja en esos supuestos 
  2. No sé si contratar a personas paradas de un ayuntamiento tiene relación con el objeto del contrato y puede ser valorable.

Gracias Guillermo por responder.  A mi tambien se me generan esas dudas...porque ahora mismo estoy observando como la UE enfrenta dos tendencias casi contrapuestas. A saber, por un lado la "universalizacion" de la contratación pública (al menos la "europeización" (un mercado unico, contratación electrónica, etc...) y por otro un intento a que los beneficios economicos y sociales que genera la CP se queden lo mas proximo posible al lugar donde se encuentra, digamos, el dinero (son los casos de la contratacion "verde", facilidades a las PYMES, etc...) no termino de encajar muy bien las dos cosas...

Saludos

Si establecemos el deber de contratación de PERSONAS de la localidad estamos creando una discriminación geográfica y por lo tanto una obstrucción al principio de libre competencia.

Debe justificarse de forma pormenorizada por qué sólo las personas de esa localidad pueden llevar a cabo la prestación?

Si yo soy el representante de una empresa del municipio de al lado - pongamos de 1km de distancia - y tengo mis propios trabajadores de ese u otros municipios porque no voy a poder prestar con ellos mi contrato¿?

Dicho esto, debo comentaros que algunas comunidades como Navarra ha establecido, en cierto modo esta preferencia, contraria como os he comentado a los principios de la contratación. En concreto, la Ley Foral de Administración Local 6/1990, determina la posibilidad de reservar la participación a entidades sociales de cada municipio. Si la reserva social es ya en sí una barrera, justificada, pero una barrera a la competencia, si se establece la reserva a un municipio concreto creo que la vulneración es muy grave. 

Considero que no debe confundirse entre entidad social y personal de la localidad, son cuestiones distintas...

En fin, se trata simplemente de una reflexión.

Me gustaría matizar alguna cuestión al respecto y fundamentar que no existe ninguna discriminación si la cláusula se redacta correctamente, por lo que sería plenamente legal, tanto obligar (condición de ejecución, art. 118 TRLCSP), como puntuar (criterio de adjudicación, art. 150 LCSP) la contratación de trabajadores/as del propio municipio.


Respecto a la cuestión genérica -la contratación de mano de obra desempleada-, entendemos que no existe ningún reparo al respecto. El propio TRLCSP señala en el artículo 150 la referencia a “exigencias sociales que respondan a necesidades, propias de las categorías de población especialmente desfavorecidas a las que pertenezcan los usuarios o beneficiarios de las prestaciones a contratar...”.

Obviamente en un país como España cuyo incuestionable principal problema es el desempleo de más de cuatro millones de personas, ni siquiera cabría plantearse que nadie -jurista o no- se plantee que las personas desempleadas no forman parte de la población especialmente desfavorecida.

Además, en cuanto a la posibilidad temática a la que nos referimos “la contratación de mano de obra desempleada”, aparece expresamente en la propia Ley de Contratos, por lo que debemos relacionar el artículo 150 con el 118:

Los órganos de contratación podrán establecer condiciones especiales en relación con la ejecución del contrato, siempre que sean compatibles con el derecho comunitario y se indiquen en el anuncio de licitación y en el pliego o en el contrato. Estas condiciones de ejecución podrán referirse, en especial, a consideraciones de tipo medioambiental o a consideraciones de tipo social, con el fin de promover el empleo de personas con dificultades particulares de inserción en el mercado laboral, eliminar las desigualdades entre el hombre y la mujer en dicho mercado, combatir el paro, favorecer la formación en el lugar de trabajo, u otras finalidades que se establezcan con referencia a la estrategia coordinada para el empleo, definida en el artículo 125 del Tratado Constitutivo de la Comunidad Europea...

Tanto las directivas comunitarias como la legislación nacional se refieren expresa y reiteradamente a los principios de libre concurrencia, libre competencia e igualdad entre las empresas concurrentes. Es decir, en ningún caso se puede señalar una preferencia o ventaja para las empresas locales ni nacionales, al igual que no se puede incorporar una discriminación o desventaja para las empresas pertenecientes a otro país comunitario.

Esta cuestión debe quedar clara, puesto que en los pliegos, todas las empresas licitadoras, sean locales, nacionales o europeas partirán de la misma situación y las mismas condiciones. Todas ellas deben asumir las condiciones especiales de ejecución de carácter social y en su caso optar -como en cualquier otro criterio de adjudicación- a la puntuación por el compromiso de contratar a mano de obra desempleada del propio municipio. En ningún caso y de ningún modo existe ningún atisbo de discriminación hacia las empresas licitadoras por su domicilio o nacionalidad.

Por lo tanto, la cuestión debe dirigirse en todo caso a la "redacción de la cláusula", pues en determinados casos podrá resular vulneradora de algún principio establecido en la normativa de contratos públicos.

Ni en la Directiva 2004/18/CE, ni en la Directiva 2004/17/CE, ni en el TRLCSP, encontraremos ninguna referencia al respecto, ni que esta cuestión conforme un principio informador de la contratación pública. No obstante, admitimos juzgar con celo esta cuestión y acudir al Tratado Constitutivo de la Unión Europea, donde sí se sanciona como un principio básico la libre circulación de personas. Este y no otro sería el asunto cuestionable en el pliego. Es decir debemos analizar si se está produciendo una discriminación de los ciudadanos de una población en perjuicio de aquellos (nacionales o no) que no lo son.

Para contextualizar esta cuestión, advirtamos primeramente una realidad: la mayoría -sino todas- las entidades locales y Comunidades Autónomas en España establecen beneficios para sus habitantes o empadronados: desde el precio de entrada a museos o instalaciones deportivas, la adjudicación y baremación para viviendas de protección oficial, el acceso al sistema escolar, la puntuación para entrar en guarderías otorgada a vecinos en función de su distancia al centro, la inscripción en servicios de formación, la adscripción a un Centro de Salud, la percepción de subsidios económicos o ayudas de emergencia, o el ser atendidos por los servicios sociales, etcétera. Nadie se plantea que esto resulte discriminatorio. Simplemente porque no lo es, al igual que tampoco la cláusulas planteada.

Pero por si acaso, cabría entender que lo que resultaría en todo caso discriminatorio sería el establecimiento de la preferencia respecto a personas que sean nacionales o nacidas en la localidad o empadronadas, cuestión que podemos evitar si nos referimos simplemente a personas inscritas en los servicios sociales, demandantes de empleo de la agencia de desarrollo o un organismo similar, donde no se exija el empadronamiento, de este modo evitamos la advertencia que realiza el Informe de la Junta Consultiva sobre el caso del Ayuntamiento de Orihuela que sí exigía tal requisito.

Por lo tanto, es preferible que el pliego no haga referencia a “vecinos, domiciliados o empadronados”, sino a personas desempleadas inscritas en demanda de empleo en algún servicio municipal para el que no sea un requisito el empadronamiento. Es decir, que podrán ser beneficiarias, tanto personas nacidas en Badajoz como en Rumanía, o con domicilio en cualquier país o ciudad del ámbito comunitario. En consecuencia no existe ninguna limitación al derecho de libre circulación de las personas.

Resulta lógico que las entidades locales desarrollen sus acciones hacia sus administrados, y siendo el desempleo el mayor problema en España es más lógico aún que los Ayuntamientos trabajen para reducir el porcentaje de personas desempleadas de su localidad. Por lo tanto, quizá sea de interés analizar cómo han resuelto esta cuestión concreta otras Administraciones Públicas, para ello vamos a mostrar algún ejemplo de administraciones públicas que no solo aprueban pliegos con cláusulas sociales, sino que han sistematizado su uso a través de Instrucciones y las incluyen en la mayoría de sus licitaciones:

INSTRUCCIÓN AYUNTAMIENTO AVILÉS
B) Creación de empleo para personas con dificultades de acceso al mercado laboral: La empresa adjudicataria deberá emplear en la plantilla que ejecute el contrato al menos a un 10% de personas con dificultades de acceso al mercado laboral, preferentemente las que procedan de los programas de incorporación y acompañamiento laboral del Ayuntamiento de Avilés.

INSTRUCCIÓN CONSEJO INSULAR MALLORCA
1. La empresa adjudicataria habrá de ocuupar en la plantilla que ejecute el contrato al menos un 10% de personas con dificultades de acceso al mercado laboral.
Y su aplicación práctica en los pliegos:
Sistema de selección de trabajadores/as: una vez resuelta la licitación y formalizado el contrato administrativo, el licitador habrá de hacer la reserva de puestos de trabajo en la la fase previa al inicio de la ejecución del servicio comunicando los perfiles profesionales de las personas a contratar. Para facilitar la selección y posterior contratación, la Sección de Prestacioness de el Institut Mallorquí d’Afers Socials facilitará un listado de pereceptores de la prestación de la Renta Mínima de Inserción, que incluirá un mínimo de 5 trabajadores/as por puesto de trabajo. Posteriormente la empresa adjudicataria seleccionará a los candidatos más adecuados entre los presentados por el IMAS.


INSTRUCCIÓN AYUNTAMIENTO IRÚN
5. La empresa adjudicataria deberá emplear en la plantilla que ejecute el contrato al menos a un 10% de personas con dificultades de acceso al mercado laboral, que procedan de los programas de incorporación y acompañamiento laboral del Ayuntamiento de Irún.

INSTRUCCIÓN EMPRESAS PÚBLICAS AYUNTAMIENTO BILBAO
La empresa adjudicataria deberá emplear en la plantilla que ejecute el contrato al menos a un 10% de personas con dificultades de acceso al mercado laboral. Una vez adjudicado el contrato, el Área de Empleo de Lan Ekintza deberá validar el perfil concreto de las personas a contratar que proponga la empresa adjudicataria y pondrá a su disposición la Bolsa de Empleo y sus servicios de intermediación y pre-selección de personal para ocupar los puestos de trabajo con perfiles capacitados profesionalmente y que se adecuen al perfil señalado. Las entidades del tercer sector podrán derivar también a personas candidatas para estos puestos, que en todo caso serán validadas por personal de Lan Ekintza.

AYUNTAMIENTO DE BARCELONA
Criterios de Adjudicación: por el incremento de las condiciones especialess de ejecución previstas en la Clausula 19.3 en relación con la contratación de personal desafavorecido del mercado laboral y capacitado para los trabajos objeto del contrato y seleccionados a través de Barcelona Activa, Agencia de Desarrollo Local del Ayuntamiento de Barcelona, por encima de los mínimos establecidos como condición de ejecución: hasta 8 puntos.

Descendiendo desde la localidad hasta el mismo barrio al que se hace referencia en los pliegos objetados, citaremos cuatro casos, en los que además se está primando la contratación de personas de determinados barrios. En todos ellos se trata de barrios marginales y especialmente desfavorecidos con muy elevadas tasas de desempleo, desestructuración y delincuencia, en los que las acciones públicas resultan especialmente necesarias:

En primer lugar, la Consejería de Vivienda y Ordenación del Territorio de la Junta de Andalucía aplicó en sus contratos una cláusula para facilitar la inserción laboral de los vecinos del Polígono Sur (las tres mil viviendas), el barrio más desfavorecido de la Ciudad de Sevilla.

En segundo lugar, se refiere a este caso la reciente publicación: “Adquisiciones Sociales. Una guía para considerar aspectos sociales en las contrataciones públicas”, documento elaborado a partir del SEC(2010) 1258 final, de la Dirección General de Empleo, Asuntos Sociales e Igualdad de Oportunidades de la Comisión Europea, y cuya finalidad es clarificar las posibilidades de los entes públicos de incorporar cuestiones sociales en los contratos públicos.
Un caso parecido es el de Nantes, que aparece citado en la Guía CARPE (Cities as Responsible Purchasers in Europe; Ciudades Europeas por el Consumo Responsable), a través de un proyecto financiado por la Comisión Europea de Empleo y Asuntos Sociales. Y que además desarrolla otros proyectos como Buid-For-All (Construcciones para todos), a través del cual promueve la inclusión de cláusulas sociales en los contratos públicos.
En el ámbito nacional, merece una especial mención ADIGSA, empresa pública del Departamento de Medio Ambiente y Vivienda, que administra y gestiona las viviendas sociales públicas de la Generalitat de Cataluña. En el año 1985 ADIGSA recibió el traspaso de competencias del Estado en lo referente a la vivienda pública, con 80.000 viviendas administradas. Estas viviendas traspasadas presentaban graves deficiencias y estaban afectadas por un creciente deterioro debido al paso del tiempo. La inversión realizada por ADIGSA en estos años ha sido de 472,89 millones de euros.
La particularidad e innovación de esta intervención urbanística deviene del compromiso por utilizar ese volumen de contratación para facilitar la inserción sociolaboral de personas con dificultades de acceso al empleo del propio barrio, de cada barrio en el que se realizaban las rehabilitaciones. Y ello mediante la inclusión de cláusulas sociales en los procesos de licitación de las obras de rehabilitación y mantenimiento. Con este objetivo y el de promover la responsabilidad social en la contratación de obra pública, se inicia en 1997 el programa “Posa’t a Punt” (Puesta a Punto). Desde su implantación hasta 2005, el programa supuso la contratación de 1.305 personas desempleadas de los propios barrios en los que se ejecutan las obras de rehabilitación.

En la Comunidad Autónoma de Cataluña, cabe citar la “Guía para la inclusión de cláusulas contractuales de carácter social”, aprobada por unanimidad de la Junta Consultiva de Contratación Administrativa del Departamento de Economía y Finanzas de la Generalitat de Cataluña, con fecha 19 de marzo de 2010, que se refiere expresamente a las posibilidades de incorporar cláusulas sociales como criterios de adjudicación propone diferentes ejemplos, entre ellos:

"Se valorarán las nuevas contrataciones de personas entre colectivos con particulares dificultades de inserción en el mercado laboral que estén incluidos en alguno de los colectivos definidos en la Ley 27/2002, de 20 de diciembre, sobre medidas legislativas para regular las empresas de inserción sociolaboral, o personas que dispongan del certificado de discapacidad".
"Cuando proceda la subcontratación de alguna parte de la ejecución de este contrato, se valorará el compromiso de las empresas licitadoras de subcontratarla a centros especiales de trabajo o a empresas de inserción sociolaboral inscritos/as en los correspondientes registros del Departamento de Trabajo, y/o a entidades sin ánimo de lucro que trabajan para integrar personas con riesgo de exclusión social".

La evidente conclusión es que la legislación y la jurisprudencia han aceptado que la acción positiva se fundamenta en el objetivo de actuar sobre una desigualdad preexistente, y puesto que el contexto perpetúa un trato discriminatorio respecto a determinadas zonas y personas que no han gozado de igualdad de oportunidades, resulta necesario y justificado establecer acciones que beneficien a la parte desfavorecida.
Ninguna de las Instrucciones antedichas ni sus pliegos consiguientes ha sido objetados ni recurridos (es más, aparecen señalados como buenas prácticas y ejemplos a seguir a nivel español y europeo), lo que muestra su corrección jurídica, por lo que cabe concluir que la cláusula no resulta discriminatoria para ninguna empresa y tampoco vulnera la libre circulación de personas.


Muchísimas gracias por tan extensa, bien fundamentada y convincente aportación. Con tu permiso, llevaré buena parte de la idea al encuentro digital sobre el texto refundido, e intentaré transmitirla, lo mejor que pueda.

Lo dicho, muchas  gracias por participar y compartir tus conocimientos y experiencia.

 

Muy interesante el debate, añado dos consideraciones:

 

-

-          No creo que puedan establecerse este requisito como criterio de valoración de las ofertas, pues el 150 se refiere a los usuarios o beneficiarios del objeto del contrato, no a los trabajadores que han de ejecutarlo: alude al  " categorías de población especialmente desfavorecidas a las que pertenezcan los usuarios o beneficiarios de las prestaciones a contratar".

-          Para incluirlo como condiciones especiales de ejecución al amparo de la previsión del 118, la clave estará en analizar si las medidas del pliego cumple la exigencia de que “sean compatibles con el derecho comunitario”. Lo apuntado por Santiago Lesmes me parece claro y muy útil, aunque tiene un problema práctico: No es nada fácil de aplicar en pequeños y medianos municipios que no tiene centros municipales de formación o inserción socio-laboral y no hay en su localidad oficina del respectivo servicio autonómico de empleo ¿no?

Interesantisimo lo que aportas Santiago... Muchisimas gracias.

José Manuel:

Disculpa, pero el texto literal del 150 comienza diciendo "tales como" y termina con "u otros semejantes", en consecuencia te diría que por un lado los trabajadores desempleados que ejecuten el contrato sí forman parte de la descripción de "categorías de población desfavorecida", pero que en todo caso da lo mismo, pues la jurisprudencia de forma unánime ha dejado claro que el listado es meramente ejemplificativo, por lo que no es preciso que encaje en tal descripción, lo que verdaderamente importa es el señalamiento a la incorporación de características sociales como criterios de adjudicación.



José Manuel Martínez Fernández dijo:

 

Muy interesante el debate, añado dos consideraciones:

 

-

-          No creo que puedan establecerse este requisito como criterio de valoración de las ofertas, pues el 150 se refiere a los usuarios o beneficiarios del objeto del contrato, no a los trabajadores que han de ejecutarlo: alude al  " categorías de población especialmente desfavorecidas a las que pertenezcan los usuarios o beneficiarios de las prestaciones a contratar".

-          Para incluirlo como condiciones especiales de ejecución al amparo de la previsión del 118, la clave estará en analizar si las medidas del pliego cumple la exigencia de que “sean compatibles con el derecho comunitario”. Lo apuntado por Santiago Lesmes me parece claro y muy útil, aunque tiene un problema práctico: No es nada fácil de aplicar en pequeños y medianos municipios que no tiene centros municipales de formación o inserción socio-laboral y no hay en su localidad oficina del respectivo servicio autonómico de empleo ¿no?

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