¿Es legal establece fases con el fin de reducir el número de ofertas en los procedimientos abiertos y restringidos?

Buenos días:

Sé que este tema ya se trató hace unos cinco años pero me gustaría volver a comentarlo.

Se trata de la posibilidad o no de establecer fases con el fin de reducir el número de ofertas en los procedimientos abiertos y restringidos.

El asunto es que en muchas ocasiones hemos establecido fases en el procedimiento abierto. Con ello, y a pesar de que formalmente los criterios valorables mediante fórmula matemática tengan la mayor ponderación dentro del conjunto de los criterios, se consigue que, en la práctica, sean los criterios sujetos a juicio de valor los que mayor importancia tengan, burlando de esta forma la obligación de constitución del Comité de expertos que recoge el artículo 150.2 TRLCSP.

Pero el problema no es éste, sino que tanto una compañera como yo creemos que el TRLCSP, de conformidad tanto con la vigente Directiva como con la anterior, no permite fases en este tipo de procedimiento.

Veamos:

En el artículo 150.4 del TRLCSP ubicado en el Capítulo I “Adjudicación de los contratos de las Administraciones Públicas”, sección 1ª “Normas generales”, Subsección 4.ª “Selección del adjudicatario”, se señala que “Cuando se tome en  consideración más de un criterio, deberá precisarse la ponderación relativa atribuida a cada uno de ellos, que podrá expresarse fijando una banda de valores con una amplitud adecuada. En el caso de que el procedimiento de adjudicación se articule en varias fases, se indicará igualmente en cuales de ellas se irán aplicando los distintos criterios, así como el umbral mínimo de puntuación exigido al licitador para continuar en el proceso selectivo.”

Evidentemente, este artículo es de aplicación general a todos los procedimientos. Sin embargo, no creemos que la posibilidad de articular el procedimiento en fases sea aplicable a todo tipo de procedimiento porque este artículo no puede interpretarse de forma aislada sino de conformidad con el resto del TRLCSP y de las directivas comunitarias.

En este sentido, el artículo 178 TRLCSP (procedimiento negociado), al igual que el art. 30 de la Directiva 2014/24/UE, señala que “Los órganos de contratación podrán articular el procedimiento negociado en fases sucesivas, a fin de reducir progresivamente el número de ofertas a negociar mediante la aplicación de los criterios de adjudicación señalados en el anuncio de licitación o en el pliego de condiciones, indicándose en éstos si se va a hacer uso de esta facultad (…)

Por su parte el artículo 182.3 TRLCSP (diálogo competitivo) señala que “El procedimiento podrá articularse en fases sucesivas, a fin de reducir progresivamente el número de soluciones a examinar durante la fase de diálogo mediante la aplicación de los criterios indicados en el anuncio de licitación o en el documento descriptivo, indicándose en éstos si se va a hacer uso de esta posibilidad. El número de soluciones que se examinen en la fase final deberá ser lo suficientemente amplio como para garantizar una competencia efectiva entre ellas, siempre que se hayan presentado un número suficiente de soluciones o de candidatos adecuados.”

En  la regulación específica del procedimiento abierto (art. 157 a 161 TRLCP), sin embargo, nada se dice de fases sucesivas en la aplicación de los criterios de valoración.

Por tanto, y haciendo una interpretación sistemática del apartado 4 del artículo 150 TRLCSP con el resto del articulado del TRLCSP y la Directiva comunitaria, entendemos que solo cabe la posibilidad de fases sucesivas en la aplicación de los criterios de valoración en el procedimiento negociado y en el diálogo competitivo, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 22 del Real Decreto 817/2009, de 8 de mayo, por el que se desarrolla parcialmente la Ley 30/2007, de 30 de octubre, de Contratos del Sector Público (normativa no básica, de conformidad con su disposición final primera).

En este artículo 22 se regulan las funciones de las mesas de contratación, y, en su párrafo 1 referido expresamente a los procedimientos abiertos de licitación, concreta en su letra d) que la Mesa “cuando el procedimiento de valoración se articule en varias fases, determinará los licitadores que hayan de quedar excluidos por no superar el umbral mínimo de puntuación exigido al licitador para continuar en el proceso selectivo”. La misma función se atribuye a la Mesa en el procedimiento restringido en el párrafo 2.

De esta forma parece que el Gobierno (se trata de un reglamento) no ha querido limitar esta posibilidad a los procedimientos negociados y de diálogo competitivo, porque si no, no hubiera atribuido la competencia a la Mesa de contratación. No obstante, y a pesar de su aplicabilidad por no haber sido objeto de impugnación, se me plantea la duda sobre la conformidad de dicha disposición reglamentaria con la Ley.

Asimismo, el formulario de licitación de DOUE prevé la posibilidad de establecer fases, de forma que en el punto IV.1.4) indica: Información sobre la reducción del número de soluciones u ofertas durante la negociación o el diálogo. Parece que el Derecho comunitario reserva esta posibilidad a dos tipos de procedimiento: el negociado y el diálogo competitivo.

Muchas gracias.

Ana Pérez Lucas

Técnico de Contratación

Dirección Patrimonio y Contratación

Gobierno Vasco

 

 

 

 

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Hola Ana, no había visto este hilo. Muchas gracias por la aportación. Creo que en la nueva Ley, las fases se siguen limitando a la negociación o el diálogo, ¿no?

Un saludo y feliz año.

Me ha llego esto vía internet. Viene de Pedro Corvinos. En su blog.

Copio y pego:

"Primera cuestión prejudicial: ¿cabe establecer una evaluación de las ofertas por fases eliminatorias en el procedimiento abierto, de tal forma que en las fases sucesivas únicamente se examinan las ofertas que han superado un umbral mínimo de puntuación predeterminado?
A este respecto, el AG señala que la regulación del procedimiento abierto en el Derecho de la Unión no es exhaustiva -únicamente plazos de presentación de proposiciones en el citado artículo 27- por lo que «corresponde a los legisladores nacionales crear la pertinente normativa relativa a la tramitación de tales procedimientos». No obstante, apunta que el establecimiento de una norma comunitaria clara que permite el examen por fases en los procedimientos negociado y de diálogo competitivo, obedece a que en éstos se permite la negociación de las ofertas, cuya lógica consiste precisamente en restringir el número de las ofertas o soluciones en las fases sucesivas que mejor respondan a las necesidades del poder adjudicador; pero esto no significa que el establecimiento de fases quede prohibido para el resto de procedimientos: “al no existir una norma análoga al artículo 66 de la Directiva 2014/24, que se refiera al procedimiento abierto, de lo anterior no se puede concluir que en este procedimiento no se permite la introducción de fases que se refieran a determinados criterios de adjudicación del contrato.”. Consideraciones que lo llevan a concluir que la Directiva 2014/24 no impide la evaluación de ofertas por fases en un procedimiento abierto, si bien “ésta no puede vulnerar las reglas de adjudicación de los contratos previstos en el artículo 18 de esta Directiva y los principios generales del Derecho de la Unión, ni infringir la eficacia de las disposiciones de la Directiva”.

Leo a José María Gimeno en el especial de la revista de contratación administrativa práctica de 2019 que "sentencia del Tribunal de Justicia de la Unción Europea de 20 de septiembre de de 2018 que tiene por objeto una decisión prejudicial planteada con arreglo al artículo 267 del TFUE por el órgano administrativos de recursos contractuales de Euskadi, mediante resolución de 21 de octubre de 2016, en relación a la normativa española, al admitir que en los procedimientos abiertos se puede incorporar fases para valorar aspectos técnicos que de no superar el umbral permite la exclusión de la oferta. Esta sentencia avala, por tanto, el elemento cualitativo de toda oferta como un elemento determinante de la contratación públcia y evita que ofertas técnicas deficientes puedan ser adjudicatarias en virtud del peso del criterio precio".

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