La modificación del contrato hasta el 10 % del precio primitivo del contrato, prevista en el art. 160 del RD1098/2001.

Copio y pego en el foro del grupo esta cuestión planteada por José Manuel Martínez Fernández:

 

"En materia de modificación de los contratos,  hay un supuesto numérico muy concreto en el que se considera que una modificación no es sustancialcuando sea inferior al 10% del precio de adjudicación (art. 107.3.d TRLCSP). Esto supone que alegando un "error u omisión" en el proyecto inicial (107.1.a), puedo modificar éste sin exceder ese porcentaje del 10% del precio de adjudicación.

 

Este precepto ya me parece cuestionable con la STJUE de 13 de enero de 2005 ,que declaró contrarios a la normativa comunitaria los artículos  141.a, 182.a y 210.a de la LCAP, precisamente por prever una modificación del importe de los contratos hasta en un 10% para utilizar el procedimiento negociado sin publicidad cuando quedase desierto un concurso, por considerar que ese supuesto no estaba previsto en las Directivas y que la modificación del importe del contrato en ese porcentaje era "sustancial".

 

Pero lo que me pregunto ahora, con el 107.3.d) en vigor, es si este precepto supone una derogación tácita del 160.1 del RGLCAP, que prevé precisamente la posibilidad de realizar directamente en la certificación final, variaciones en el nº de unidades de obra ejecutadas sobre las proyectadas. Precisamente se supone que hay más o menos unidades de obra por errores de medición al confeccionar el proyecto (curiosamente, estas alteraciones siempre son en favor del contratista, siempre hemos de pagar más las AAPP), y el supuesto de errores u omisiones en el proyecto se contempla ahora expresamente como uno de los motivos para poder realizar una modificación de un contrato no prevista en el pliego (107.1.a)).

 

Me pregunto por lo tanto si es posible ahora incrementar el precio de un contrato de obras hasta en un 20%, un 210% mediante la modificación expresa contemplada en el artículo 107 TRLCSP y otra en la certificación final (mal llamada por los técnicos liquidación), de otro 10%, o si se ha de entender derogado el 160.1 del RLCAP por el 107 TRLCAP (el 160.2 habla precisamente de incorporar estas unidades adicionales en un proyecto modificado si llega a hacerse).

La interpretación del 160.2 del RGLCAP se  había abordado en parte en Informe de la Intervención General del Estado 22/2004, de 7 de junio, que sobre esa cuestión señalaba:

"Si antes de finalizar el contrato se produce la incidencia de su modificación, el Director deberá incorporar esa relación de excesos que ya existen, así como prever los finales, de modo que lo que el 160.2 RLCAP está suponiendo es que la liquidación ya no existirá. Si se produjera, evidentemente la existencia de un modificado nunca puede suponer que el contador del límite del 10% se vuelve a poner en 0, siendo sólo posible certificar como exceso la diferencia con el límite no incorporada al modificado.

 

Reitero mi pregunta ¿se mantiene la vigencia del 160.2 del RGLCAP y por lo tanto las modificaciones de  los contratos de obras pueden llegar al 20% sin especiales problemas?

 

Adelanto que mi opinión es que el 160.1 del RGLCAP se ha de entender derogado, pues el régimen de modificación de los contratos es excepcional y no puede admitir más supuestos que los contemplados expresamente el TRLCSP (con el cuestionamiento que he indicado del propio 10% del 107.3.d)"

 

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Respuestas a esta discusión

Estoy contigo en que no deberían admitirse más supuestos de modificados no previstos que los contemplados expresamente en el artículo 107 del TRLCSP.

Sin embargo la previsión del 160.1 del RGLCAP figura ahora en el 234.3 del TRLCSP, por lo que supongo que en caso necesario se acudirá a él para introducir modificaciones de hasta un 10% y sin necesidad de previa aprobación (aunque lógicamente se requiera la existencia de crédito) cuando se trate de unidades previstas en el proyecto, además de las que puedan hacerse por la vía del 107.1.

Un saludo,

 

Buenos días, yo creo que:

  1. Si se ha previsto en los pliegos la modificación, se podría:
    1. Modificar el contrato para ciertos supuestos y
    2. Sumarle el 10% de la liquidación del art. 234.3º del TRLCSP.
  2. Si NO se ha previsto en los pliegos la modificación, el límite para la modificación del contrato de obra es el 10% y con ese límite se puede atender una modificación por:
    1. Fuerza mayor o caso fortuito, avances técnicos, necesidad de ajustar la prestación, inadecuación.... o
    2. Para liquidar el contrato.
  3. Como bien dices, ahora sólo hay un 10% de más.
  4. Creo que hay una diferencia en el procedimiento para poder utilizar ese 10% de más sobre el precio inicial del contrato:
    1. Si se modifica para liquidar, no se debe hacer nada.
    2. Si se modifica por la aparición de otra circunstancia de las legalmente previstas:
      1. Los trámites generales para el ejercicio de las prerrogativas de la Administración Pública en la ejecución del contrato, previstas en el art. 211 del TRLCSP.
      2. Audiencia al redactor del proyecto, en el caso de que no lo haya redactado la Administración, según el art. 108.2º del TRLCSP.
  5. Sobre regularlo en los pliegos que siempre hay que tramitar la modificación, pues no lo sé:
    1. En cuanto a la liquidación del 10%, copio y pego lo que dice Francisco Javier Vázquez Matilla (pag. 327 del Nuevo régimen de modificaciones contractuales en la Ley de Economía Sostenible) "en la practica muchas administraciones han entendido como normales e incluso no cuestionables esta última modalidad de modificaciones inferiores al 10% con el riesgo de no tomar en consideración las causas que las han motivado, ........"
    2. En las obras, el 10% es casi un "derecho" adquirido de técnicos y de contratistas y quizá regularlo en los pliegos y luego explicárselo bien, para que lo entiendan, pueda ayudar a ir cambiando ese hábito.
    3. Por otro lado, aunque en todos los contratos hay que determinar su contenido con "precisión" (art. 22 TRLCSP), aunque el el proyecto de obras debe "definir con precisión el objeto del contrato" (art. 121.1º TRLCSP), y aunque el los documentos del proyecto "se deben redactar con la precisión suficiente para definir, valorar y ejecutar las obras que comprenda" (art. 126 RD 1098/2001), la realidad es la que es siempre hay algo que se escapa y siempre hay algo que se va a escapar, así que igual es mejor aceptar esa realidad y no atarla a un procedimiento administrativo que no va a aportar nada (salvo papeles).

 

Informe 23/2011, de 12 de septiembre, de la Junta Consultiva de Contratación Administrativa de la Comunidad Autónoma de Aragón. Asunto: Cuestiones derivadas del nuevo régimen de modificación de los contratos públicos introducido por la Ley 2/2011, de 4 de marzo, de Economía Sostenible. (Ver informe)

 

El límite del 10% del precio de adjudicación del contrato recogido en el artículo 92 quarter LCSP no comprende los eventuales excesos de medición de un contrato administrativo de obras, siendo posible una modificación no prevista de hasta el 10% del importe de adjudicación, cuando se produzca una o varias de las circunstancias legales, y además hasta un 10% de incremento de gasto por exceso de medición de unidades previstas

 

El supuesto previsto en el artículo 217.3 LCSP nada tiene que ver con las circunstancias y condiciones recogidas en el artículo 92  quarter LCSP, ya que, por una parte, entre las circunstancias recogidas en las letras a) a e) del apartado 1 de este último precepto no figuran los excesos de medición en las unidades finales de una obra y, por otra, los supuestos en los que se considera se produce una alteración esencial lo son exclusivamente —como señala el precepto— «a los efectos de lo previsto en el apartado anterior», sin que puedan extrapolarse a otros supuestos, como el contenido en el artículo 217.3 LCSP, que tiene una finalidad propia.

Justo iba a entrar en la comunidad para dar cuenta del informe al que alude Miguel Ángel. La verdad es que por una vez debo reconocer que no estoy del todo conforme con lo que señala el informe de esta prestigiosa Junta.

Aunque la argumentación que se ofrece es clara me suscitan dudas el hecho de que en el momento de estudio del proyecto de ley de economía sostenibles, maestros en lo atinente a la contratación pública, incluso por escrito, sostenían que el límite del 10% en los modificados provenía de la determinación por la STJCE que condenaba a España por aumentar el importe de las contrataciones que habían quedado desiertas para licitarlas como negociado. ¿porque no entender aplicable a las obras dicho límite cuando han sido el principal motivo de modificación del régimen del ius variandi? [Dicho sea de otro paso, lo cierto, es que a mi juicio la Directiva, a día de hoy (veremos que ocurre en la nueva Directiva) establece un límite del 50% - para modificados y para adjudicar trabajos y obras complementarias - .]

Aunque he recibido algunos correos al hilo de este foro, en esta ocasión, no tengo posibilidad de pronunciarme con total solvencia, pues de una parte:

- si el límite establecido para modificar un contrato en circunstancias no previstas es el 10% no acierto a entender cómo no es aplicable dicho límite a los contratos de obras.

- ciertamente, al determinar las causas de modificación del contrato no previstas no se alude directamente a la variación de mediciones e igualmente pareciera que el límite para considerar sustancial la alteración es sólo para dichos casos.

 

No obstante, dicho todo esto, ¿no es cierto que a menudo la falta de contemplación de las unidades de obra exacta obedece al error en el proyecto (sospechosamente al alza, "colch...."  y a la baja)? APARTADO A) ¿? no es cierto , que en otras ocasiones son las circunstancias del terreno,....las que motivan la variación APARTADO B) del 92. quater.

 

Es por lo anterior, que de acuerdo con la aplicación restrictiva de los modificados, del hecho de que deba ser una norma con rango de Ley la que determine cuándo cabe llevar a cabo un modificado, y el carácter restrictivo de éstos y el deber de interpretar de acuerdo a los principios generales de la contratación su aplicación, considero un tanto arriesgado la extensión hasta el 20% de dicho límite.

Siento no haber sido más claro, pero el tema, no lo veo nada claro. un saludo

Miguel y Javier, muchas gracias a los dos por vuestras opiniones, siempre son un punto de referencia.



Guillermo Yáñez Sánchez dijo:

Miguel y Javier, muchas gracias a los dos por vuestras opiniones, siempre son un punto de referencia.

Muchas gracias a todos por vuestras aportaciones.

Es estupendo poder contar con este foro.

 


Muchas gracias por las opiniones de todos.

Lo primero, tengo interés en el libro de Francisco Javier Vázquez Matilla "Nuevo régimen de modificaciones contractuales en la Ley de Economía Sostenible", ¿me podis facilitar referencias editoriales?

 

Sobre la  cuestión de los modificados y las certificación final con su 10%, tres conclusiones en mi opinión:

 

- el 10% es el límite cuantitativo máximo de los modificados en todos los contratos, también el de obras (con la salvedad que indicaba de la posible vulneración incluso de ese pocentaje de la doctrina del TJUE, n la sentencia contra España de 13 de enero de 2005)

- es imposible que los proyectos no tengan errores

- es más que llamativo que todas las mal llamadas liquidaciones lleguen casi siempre al 9 y pico %.

 

Discrepo de la interpretación del ICCA de Aragón:

 

El art. 234 del TRLCSP recoge el anterior 217, que también contemplaba, lógicamente, la posibilidad de una alteración del nº de unidades de obra de hasta un 10%. La interpretación de este artículo en relación con el 202 de la LCSP se analizó en el Informe 43/08, de 28 de julio de 2008. «Modificaciones de los contratos, interpretación del artículo 202 de la Ley de Contratos del Sector Público. Régimen Jurídico aplicable a los contratos cuya convocatoria de licitación hubiese sido objeto de un anuncio publicado con anterioridad a la entrada en vigor de la Ley y su adjudicación se hubiese producido con posterioridad».

 

Sin embargo, el sistema puede entenderse modificado actualmente: si no caben más modificaciones contractuales que las previstas en los artículos 105 a 108, y teniendo en cuenta que el 234 regula las modificaciones de los contratos de obras, no puede contradecir este precepto la regulación general. Por ello, una interpretación sistemática del 234 y el 107 puede llevarnos a la conclusión de que las modificaciones en los contratos de obras pueden ser de dos tipos:

 

a. adoptadas previamente a su ejecución mediante el correspondiente expediente (108)

 

b. realizadas de facto sin acuerdo previo de aprobación cuando simplemente se altere el número de unidades de obras (234.3)

 

Pero en ambos casos, la modificación del contrato no puede afectar a las "condiciones esenciales" del contrato, no puede ser sustancial, pues este es un límite general de derecho comunitario (por todas, STJCE Succhi di Frutta, asunto C-496/99P). Si el 107.3.d considera que una modificación de un contrato superior al 10% del precio de adjudicación es "sustancial", la modificación de facto del 234.3 debe quedar subsumida en ese límite; es decir, no se podrían hacer modificaciones del contrato con aprobación previa hasta un 10% del precio de adjudicación, y además, modificaciones sin aprobación previa por otro 10%.

 

Pero yendo a lo práctico y a tratar de acabar con esta mala y costiosa prácica via pliegos:

 

A. En nuestros pliegos, uno de los criterios técnicos de valoración de las ofertas es precisamente el siguiente:

f. Plan de ejecución de la obra o Memoria técnica constructiva.

 

      f.a. Estudio y comprobación del proyecto de ejecución

 -       Comprobación de mediciones comparadas con las que aparecen en el proyecto que define la obra y sirven de base a la adjudicación. Las mediciones que aparecen en este documento serán las que se utilicen para calcular el precio ofertado siempre y cuando el redactor del proyecto o director de la obra esté de acuerdo con la nuevas mediciones propuestas por el licitador; en caso contrario se recogerá en la adjudicación que las mediciones válidas son las del proyecto.

 -       Plan de detección de errores u omisiones y su análisis cuantitativo y cualitativo del mismo. Se tendrá en cuenta que la información que se presente  demuestre conocimiento del espacio físico de actuación y de la zona de emplazamiento.

 

Por lo tanto, el que haya erores en las mediciones pasa a ser un RIESGO del contratista.

 

B. Para tratar de limitar esos incrementos finales de precios que habitualmente nos "pillan" sin consignación, y a la vez permitir cierto margen a "imponderables", porque la realidad es muy tozuda, se me ocurre establecer la siguiente limitación en los pliegos:

 

En ningún caso las modificaciones contractuales podrán superar el 10% del precio inicial del contrato. Cuando durante la ejeución de las obras se detecten errores u omisiones en los proyectos, que al amparode lo previsto enel artículo 107.1.a del TRLCSP, hagan legalmente factible una modificación contratual, deberá tramitarse ésta por el pocedimieno establecido en la cláusula.... de este pliego.

Sólo se admitirán variaciones en el número de unidades de obra realmente ejecutadas sobre las proyectadas, sin previa aprobación por por el órgano de contratación, hasta un 3% del precio incinial del contrato. En el caso de que se haya tramitado un modificado por erores en el proyecto, sólo se admitirán desviaciones en el número de unidades de obras cuando su ejecución se realice después de la redacción del poyecto modificado y siempre que se justifique técnicamente la imposibilidad de la deteccción de esos erroes de mediciones al redactarse dicho modificado. Cualquier otra variación fáctica de las unidades de obra realmente ejecutadas sobre las proyectdas se entenderá que entra dentro del riesgo de construcción del contratista y de su diligencia de buen empresario al estudiar el proyecto en la fase de licitación de las obras.

¿qué os parece?

 

 

Dejo aqui el archivo del artículo publicado por fco javier vázquez matilla "Nuevo régimen de modificaciones contractuales en la Ley de Economía Sostenible"

 

 

Archivos adjuntos

Hola,

Dejo un enlace al informe que sobre este tema ha emitido recientemente la Junta Consultiva de Canarias.

http://www2.gobiernodecanarias.org/hacienda/media/dgpatrimonio/Inf%...

Un saludo,

Muchas gracias Isaac, copio y pego las conclusiones del informe/2011 de la Junta Consultiva de contratación del Gobierno de... sobre diversas cuestiones relativas a las variaciones de medición de un contrato de obras, en relación con la vigente normativa en materia de modificación de contratos.

  1. Dentro del límite del 10% a que se refiere el artículo 217.3 de la LCSP, las variaciones de medición de las unidades de obra realmente ejecutadas respecto a las inicialmente previstas en el proyecto, no producen en ningún caso una modificación sustancial del contrato por ser inherentes al mismo, y, por tanto, su importe no se puede considerar acumulable al importe de las modificaciones a que se refiere el artículo 92 quater, a efectos del cómputo del límite del 10% a que se refiere el apartado 3.d) del artículo 92 quater para determinar la incidencia de una modificación sustancial del contrato.
  2. El importe de las variaciones de medición a que se refiere el artículo 217.3 de la LCSP, cuyo importe no supere el 10% fijado en dicho artículo y que, en cumplimiento de lo establecido en el artículo 160.2 del R.G., se recojan posteriormente en un proyecto modificado, no ha de computarse junto al importe de las modificaciones que han dado lugar al proyecto modificado, a efectos de considerar el límite del 10% que determina la alteración sustancial del contrato. En consecuencia, dichas variaciones de medición deberán reflejarse de forma diferenciada en el proyecto modificado, a fin de poder realizar el control diferenciado del cumplimiento de ambos límites.
  3. Si un pliego de cláusulas incluye expresamente la previsión de realizar posibles variaciones de medición de determinadas unidades de obra, detallando las condiciones, el alcance y los límites en que puedan realizarse, en los términos establecidos en el artículo 92 ter de la LCSP, tales variaciones no interfieren en la viabilidad ni en el límite establecido en el artículo 217.3 de dicha ley para aquellas otras variaciones en las mediciones que se realicen de acuerdo con lo previsto en este artículo.

Buenas tardes,

Este tema va a dar mucho de que opinar, y es fruto, nuevamente, de una forma de legislar "por parches", que intenta dar soluciones legislativas casi improvisadas a problemas de hecho cambiantes y complejos, y a los frecuentes incumplimientos de España de las directivas europeas.

En mi opinión, la interpretación que dan los informes de las Juntas Consultivas de Contratación Administrativa de Aragón y Canarias de que las variaciones de unidades del proyecto en porcentaje igual o inferior al 10% del precio primitivo del contrato no suponen una modificación del contrato, no es correcta. Sin entrar en consideraciones jurídicas demasiado extensas, baso mi opinión en lo siguiente.

En síntesis, las cuestiones a dilucidar son:

1º.- Si la ejecución de más unidades de las inicialmente previstas en el proyecto supone o no una modificación del contrato.

2º.- Si el artículo 234.3 TRLCSP establece una excepción al régimen general de modificación de los contratos, y por lo tanto no es necesario que reúna los requisitos del art. 107 TRLCSP.

Conforme al nuevo régimen de modificación de los contratos del sector público, sólo pueden modificarse "cuando así se haya previsto en los pliegos o en el anuncio de licitación o en los casos y con los límites establecidos en el art. 107", sin perjuicio de los supuestos de sucesión en la persona del contratista, cesión del contrato, revisión de precios y prórroga del plazo de ejecución. Y añade que en cualquier otro caso, se deberá resolver el contrato y proceder a nueva adjudicación (art. 105.1 TRLCSP).

En el caso que nos ocupa nos encontramos con una modificación no prevista en la documentación que rige la licitación, para lo que se requiere que se den conjuntamente los siguientes requisitos:

1º.- Razones de interés público, debidamente motivadas.

2º.- Concurrencia de alguna de las circunstancias previstas en el art. 107.1 TRLCSP y que se justifique suficientemente su concurrencia. Es decir, no es suficiente invocar una de las circunstancias, sino que habrá que probar su existencia.

3º.- Que la modificación no altere las condiciones esenciales de la licitación y la adjudicación.

4º.- Que la modificación se limite a introducir las variaciones que sean estrictamente indispensables para responder a la causa objetiva que la haga necesaria.

Comoquiera que las llamadas "condiciones esenciales de la licitación y la adjudicación" es un concepto jurídico indeterminado, en el art. 107.3 TRLCSP se establecen unos casos en los que siempre se considerarán que alteran las condiciones esenciales. Entre ellas, cuando las modificaciones del contrato igualen o excedan, en más o en menos, individual o sucesivamente, el 10% del precio de adjudicación del contrato.

El TRLCSP no especifica qué tipo de modificaciones se refiere, por lo que hay que entender que son tanto las cuantitativas (mayor número de unidades de obra de las previstas en el proyecto) como cualitativas (introducción de unidades nuevas no previstas en el proyecto).

Por su lado, el artículo 234.3 TRLCSP, que regula el procedimiento de modificación del contrato de obras, establece la posibilidad de introducir variaciones sin necesidad de previa aprobación cuando éstas consistan en la alteración en el número de unidades realmente ejecutadas sobre las previstas en las mediciones del proyecto, siempre que no representen un incremento del gasto superior al 10 por ciento del precio primitivo del contrato>>.

En primer lugar, hay que notar que este precepto viene a establecer una excepción a la necesidad tramitar a instancias del director facultativo un expediente de modificación del contrato. Es decir, en los supuestos en que la modificación consista en la ejecución de más o menos unidades de las recogidas en el proyecto (modificación cuantitativa) que no supongan un gasto superior al 10% del precio del contrato no es necesaria su previa aprobación>>. Pero lo que no está haciendo, como interpretan erróneamente a mi entender las JJCCCCAA de Aragón y Canarias, es facultar modificaciones cuantitativas del contrato que no sean superiores al 10% de su precio sin justificación alguna. Esta interpretación supondría la posibilidad de modificar los contratos de obra contraviniendo las disposiciones generales de modificación de los contratos, que establecen de manera clara y restrictiva que únicamente caben modificaciones cuando se haya previsto en el pliego o anuncio de licitación, o cuando se den las circunstancias y requisitos establecidos en el artículo 107 TRLCSP.

En mi opinión, el artículo 234.3 TRLCSP hay que interpretarlo en consonancia con la regulación general de modificación de los contratos, en el sentido de que en el caso de modificaciones no previstas en los documentos de la licitación, se pueden introducir modificaciones que sean inferiores al 10% del precio de adjudicación del contrato (por no suponer una alteración de una condición esencial) y siempre que se den las circunstancias y requisitos recogidos en el art. 107.1 TRLCSP, sin necesidad de la tramitación de un expediente de modificación del contrato y de aprobación.

Esta es, en principio, mi opinión, aunque habrá que estar a lo que la jurisprudencia vaya resolviendo sobre este tema, si antes no se vuelve a modificar el TRLCSP, o se aprueba finalmente el reglamento y aclare esta cuestión.

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