Es un tema muy discutido.

Me ha llegado noticia de esta publicación de Manuel Narbona Sarria en el OBCP que se titula Estandarización de la evaluación de la oferta económicaSegún cuenta:

"Para la empresa el esfuerzo se mide como reducción del beneficio y se puede demostrar que existe una fórmula única y correcta que da la puntuación que le corresponde a una empresa en función del descuento que ofrece sobre el PBL y de los precios máximo (PBL) y mínimo (límite de la oferta temeraria) que debe fijar la Administración. Dicha fórmula, cuya demostración se expone en este trabajo, es

P=[K/(1-K)]* [DO/(1-DO)]

donde

  • K=C/L, siendo
    • C es precio mínimo de licitación (límite de la oferta temeraria),
    •  L en presupuesto base de licitación,
  • DO el descuento sobre el PBL y,
  • P la puntuación".

Qué pensáis.

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Hola otra vez:

Juan Carlos no sé si te has dado cuenta de que acabas de abrir otra brecha de confianza en los procedimientos que empleamos en la contratación pública, en concreto en el procedimiento para determinar la baja temeraria.

Tu interpretación del artículo 149 “es que el órgano de contratación puede establecer un procedimiento o metodología, más que una cifra de umbral a priori, para determinar o apreciar las ofertas anormalmente bajas”, pero ¿cómo podemos estar seguro de que el procedimiento que se defina es correcto si no tienes ningún elemento, como podría ser el valor de C, con qué verificarlo?

El último procedimiento para determinar la baja temeraria que he leído decía que “se consideran desproporcionadas aquellas bajas que excedan a la media de bajas ofertadas más de un 10%”. ¿Por qué un 10% y no un 15 o un 20%? Y si resulta que el 10% está un 5% por debajo del límite que marca el convenio colectivo, ¿damos por buenas las ofertas entre el 5% y el 10% sin ni siquiera aplicarles el procedimiento para verificar que pueden ejecutar el contrato?

Ya os he demostrado cómo la elección de la fórmula puede alterar la puntuación otorgada al criterio precio y ahora pongo en duda que sea buena idea que el órgano de contratación pueda “inventarse” un procedimiento para determinar la baja temeraria.

Si os soy sincero, prefiero que sea obligatorio la aplicación del art. 85 y la aplicación de una fórmula cualquiera para la evaluación de precio, aunque ni uno ni otra me gusten lo más mínimo porque ni pueden demostrarse ni responden a una lógica común y, por tanto, pueden ser elegidos, en el peor de los casos, para influir en el resultado del concurso y, en el mejor, pueden producir efectos indeseados sin que nos demos cuenta.

Me lo habéis puesto muy difícil, y os lo agradezco, con el encaje legal de un asunto técnico como es la fórmula para la evaluación del precio y ahora yo os pregunto si preferís que los órganos de contratación se sigan inventando fórmulas para evaluar la oferta económica y procedimientos para determinar el límite de temeridad o si, por el contrario, preferís definir y aplicar reglas y procedimientos que se puedan verificar.

Saludos

Para no perdernos voy a recapitular y, por favor, me corregís en lo que me equivoque.

Estamos debatiendo largamente la bondad de una fórmula que sea definitiva mediante la que se valore, de forma objetiva, el elemento del precio ofrecido en las licitaciones, ya venga éste como un solo criterio de adjudicación o en compañía de otros.

Para esta finalidad Manuel nos propone una fórmula de valoración de las ofertas que, además de otras variables, contiene una necesaria y que es el "parámetro" o "dato" con el que se identifican las ofertas desproporcionadas. Dicho "umbral", cuyo valor tomará la variable de la fórmula de Manuel, es el del "parámetro" que se establezca a priori por el órgano de contratación en el PCAP, de tal manera que le permitirá "identificar las ofertas que se encuentran incursas en presunción de anormalidad". Además, dicho "parametro" o "dato" debe ser OBJETIVO para no crear situaciones en las que se discriminen injustamente las ofertas.

Hemos llegado al punto de discutir (nos hemos atascado) acerca de cuál debería ser ese parámetro objetivo que establezca el umbral para la presunción de anormalidad.

Esos "parámetros" (el "umbral") los puede establecer el órgano de contratación en el PCAP, pero si no lo hiciera, entonces se debe utilizar la metodología que en el artículo 85 del RGLCAP se describe "para apreciar las ofertas desproporcionadas o temerarias".  Y digo METODOLOGÍA con toda la intención, porque un "parámetro" se identifica con un "valor númerico", y lo que se cuenta en el artículo 85 del RGLCSP es un método para obtener un valor numérico (aplicar el 25% al presupuesto base de licitación cuando solo concurra un solo contratista). Por ejemplo, si el PBL = 100, la metodología de cálculo establecida es la siguiente:

100 x (1 – 0,25) = 75, siendo este el valor numérico del "parámetro".

Las operaciones realizadas no son más que metodología para obtener el valor buscado. Basado en esto es por lo que he preguntado: ¿podría describirse en el PCAP una metodología de cálculo para obtener el “parámetro” que se utilice como “umbral” de apreciación de la presunción de anormalidad referida, o que tuvieran en cuenta, las circunstancias concretas de cada licitador?

Porque ahora voy a la segunda parte, fijado a priori en el pliego el “parámetro” o utilizado el procedimiento del artículo 85 del RGLCSP, la apreciación de anormalidad no es automática, sino que cuando se “hubiere identificado una o varias ofertas incursas en presunción de anormalidad, deberá requerir al licitador o licitadores que las hubieren presentado dándoles plazo suficiente para que justifiquen y desglosen razonada y detalladamente el bajo nivel de los precios, o de costes, o cualquier otro parámetro en base al cual se haya definido la anormalidad de la oferta, mediante la presentación de aquella información y documentos que resulten pertinentes a estos efectos”.

Esto nos lleva a que la variable C de tu fórmula, Manuel, es que es precio mínimo de licitación (límite de la oferta temeraria), sería “movible”, no es fijo, porque depende de las circunstancias que pueda alegar cada licitador (diría yo que es propia y singular de cada licitador).

Por otra parte, el licitador que incurre en presunción de temeridad, para desmontarla, puede hacer alegaciones en torno a justificaciones tales como: ahorros que obtenga en su procedimiento de fabricación, soluciones técnicas innovadoras y ventajas competitivas que tenga, o posibles subvenciones conseguidas. Sin embargo, desde mi punto de vista, las verdaderas razones por la que un licitador puede ofrecer precios más bajos que los de sus competidores se encuentran en los siguientes artículos que escribí en ObCP y en mi blog

En definitiva: a) me generan dudas los “parámetros objetivos” establecidos a priori (el primer problema es que sean realmente objetivos, no discriminatorios, y de aplicación general); b) mi propuesta es la de describir una metodología en los pliegos –que sea de general aceptación– que permita determinar el umbral para apreciar la presunción de anormalidad de cada licitador individualmente (todavía no he tenido respuesta a este respecto, aunque, como ya dije en otra ocasión, participé en la descripción de una metodología de estas características en unos pliegos); y, c) en mi opinión, el parámetro o umbral de la temeridad de la oferta es propio de cada empresa y depende del nivel de empleo su capacidad de producción y de su estructura de costes.

No sé si con esto estoy "abriendo una brecha" en el artículo 149, solo pretendo hacer unas reflexiones. Ya veremos en qué acaban.

Por todo lo que he razonado, en mi opinión, en problema de tu fórmula, Manuel, ahora se centra en el punto más oscuro que veo:  el del establecimiento del valor de la variable C, que pienso que no puede ser fijo para todos los licitadores y que presenta problemas en cuanto a su adecuada determinación objetiva.

Pero, ..., ¿De dónde se han sacado los porcentajes establecidos en el artículo 85 del RGLCAP? ¿y yo qué sé?, para mí son un misterio. Sinceramente, a mí tampoco me valen, pero es lo que hay.

Juan Carlos muchas gracias por tus observaciones, pero todo es, creo yo, mucho más sencillo.

He leído con atención tu artículo y me parece una propuesta brillante, pero difícil de implementar, aunque se podría comenzar por algunos tipos de contratos y, por supuesto, automatizar todo el análisis, porque si no la dotación de personal especializado en los órganos de contratación sería inasumible. Estoy pensando en todos los concursos que, por ejemplo una Consejería como la mía (Hacienda Y Administración Pública), lanza al cabo de un año y lo que significaría tener personal especializado para analizar las cuentas de todos y cada uno de los licitadores que se presentan a todos los concursos públicos. Por poner un ejemplo, el gabinete jurídico de mi Consejería tarda entre 2 y 3 meses en responder a la revisión de los pliegos y, si además, te dicen que tienes que corregir cosas y que hay que volverlos a revisar el proceso se alarga una eternidad. Mi previsión para el pliego que estoy preparando es tenerlo entregado para la revisión a finales de marzo para comenzar su ejecución el 2020. Si a esto le sumo los cambios que se avecinan, cualquier previsión es, con toda seguridad, errónea.

Te contesto a tus observaciones.

Evidentemente, cada licitador tendrá costes e ingresos que poco o nada tendrán que ver con los de otros licitadores, pero eso no importa porque de lo que se trata es de establecer el coste mínimo, y común, en que pueden incurrir todos los licitadores. Esto, en los contratos de servicios que tienen que ejecutar personas en un sector de mercado regulado por un convenio colectivo, es fácil de establecer.

Se puedan producir situaciones como las que comentas o como la que yo comentaba de que la actividad esté subvencionada, pero eso sólo supone que en esos casos excepcionales habrá que igualar C al ese valor mínimo, como explicaba antes.

No estoy diciendo que el límite de la baja temeraria tenga que ser C, sino que, en mi opinión, tendría que serlo. Pero si no se quiere que C sea el límite de la baja temeraria, pues que no se lo sea y defínase el procedimiento para el límite de la baja temeraria o aplíquese el art. 85 del RGLCSP, como ya he comentado, pero con casi toda seguridad el valor que se obtenga al aplicar el procedimiento que se haya definido para el límite de la baja temeraria será mayor que el valor C calculado como el coste mínimo derivado del convenio colectivo. Y si no es así, ya he explicado como hay que proceder.

La gracia de la fórmula es que no es una fórmula inventada, una más, sino que se puede demostrar y que una vez establecido C, la fórmula es absolutamente transparente y los licitadores pueden autoevaluarse.

Insisto en que no es necesario, si no se quiere, imponer un límite a priori para determinar la baja temeraria, pero hay que tener cuidado con el procedimiento que se usa para estimar la baja temeraria.

Una observación sobre el procedimiento parta definir la baja temeraria. Confiamos demasiado en la estadística en situaciones en las que la estadística no es nada fiable. Me refiero a definir la baja temeraria, por ejemplo, como la media de las ofertas recibidas menos un cierto porcentaje. Cuando el número de ocurrencias, licitadores, es pequeño (5 o 6 licitadores), que es lo habitual en los concursos públicos, la media del precio de las ofertas es un valor que puede oscilar considerablemente y si a eso le sumamos que los licitadores pueden tirar los precios por las razones que expones en tu artículo, el valor así calculado no sirve de nada.

Saludos

Hola de nuevo amigos, veo que el debate sobre el tema se reduce a vosotros dos, muestra de esto de las fórmulas nos supera en genral a los juristas...
Mis.disculpas de antemano por los errores de escritura, estoy con el móvil en el tren..
Voy a incidir en cuestiones que ya he apuntado, no sin antes hacer una reflexion general sobre la fase de adjudicación de los contratos, en mi opinión, la menos importante de las tres, como dice el informe de la OCDE de 2007 sobre la corrupción, simplemente la punta del iceberg... Si todo el tiempo que nos pasamos en todos los poderes adjudicadores discutiendo sobre este tema, lo dedicasemos a preparar y supervisar mejor los documentos preparatorios de los contratos, proyectos, memoria, ppt... y a controlar de verdad la ejecucion, la adjudicación seria lo de menos. Y la adjudicacion seria muy sencilla: precio y plazo de garantía....

Prerender que con la adjudicacion en base a criterios tecnicos, a ofertas realistas, o incluso sin tener en cuenta el precio (aunque la LCSP valorar siempre los costes), es engañarnos. Un ejemplo bien elocuente son las obras del AVE Mdrid- Barcelona-Francia: adjudicados todos los tramos con un peso determinante de los criterios técnicos, gracias, entre otras cosas, a una fórmula de valpracion que anuló el TACRC en 2016. La obra fue objeto de 44 modificaciones, todas anuladas ejecutadas para mejorar el proyecto y anuladas por el TJUE en 2013. Y el tinel de Girona se inunda cada vez que llueve un poco mas de lo habitual...

En cuanto a las formulas de valiravion dos cosas generales de nuevo:
- han de figurar en el PCAP y no en el PPT, como dejan claro varips articulos de la LCSP y de manera contundente el 68.3 del RGLCAP., y asi lo han recordado reiteradamente los TACR. Si van en ese pliego y los han de informar los servicios juridicos, no deberia ningún letrado poner fórmula que un letrado no entiende...
- los principios de claridad y agilizacion de trámites sin exigencias legales y jurisprudenciales reiteradas. Formulas que no esten alcance comprensivo de cualquier licitador sin conocimientos matematicos excesivos o que su aplicación retrasa la adjudicación, entiendo que deben ser descartadas.

Finalmente, en cuanto a la temeridad, lo ideal puede ser una cosa, pero lo que hay que aplicar es lo que dice la Directiva, la Ley y el Reglamento, todo ello ya bien interpretado por los Tribunales, en especial.por el TJUE.
La Ley no permite aceptar ofertas desproporcionadas que se hagan a costa de no respetar el convenio colectico sectorial aplicable, la normativa medioambiental,... pero es que se puede respetar y hacer una oferta temerario y tener la obligación de adjudicar al contratista incurso si demuestra que su baja no se hace a costa dr los trabajadores o del medioambiente. Es reiterada la doctrina de los tribunales obligando a aceptar ofertas a perdidas, relizadas en el ambito de libertfad de competencia y organizacion empresarial, siempre que no vulneren la legislacion de competencia desleal

En este escenario, nos parece mucho mas que cuestionable cualquier palteamiento de baliracion de ofertas que trate de evitar o expulsar las ofertas anormales o desproporcionadas...

Un saludo

Buenos dias José Manuel:

Parece que nos estás diciendo, corrígeme si me equivoco, que por el hecho de que los letrados no sepan matemáticas debemos hacer las cosas mal. Si un letrado no sabe matemáticas lo que debe hacer, y lo digo con todo el respeto, es asesorarse cuando tiene que tomar decisiones sobre aspectos técnicos que no entiende. Es lo que hago yo, y vosotros me habéis dado una buena lección al respecto tanto en derecho como en economía, cuando me he metido en camisa de once varas. Esto me ha obligado a estudiar y a pensar y repensar mis respuestas.

Os recuerdo que el origen de la formula está en una interpretación incorrecta de los tribunales cuando sentenciaron el mantra de que "a doble esfuerzo, doble puntuación", sin entender a qué se estaban refiriendo con "esfuerzo".

La ley y el reglamento tienen mucho que mejorar en los aspectos más técnicos. No deberíamos quedarnos tranquilos sabiendo que un TARC dice una cosa y el de al lado dice lo contrario, y siendo conscientes de que artículos como el 85 del reglamento son más que discutibles.

Si mi gabinete jurídico no entiende la fórmula que le propongo pues tendré que explicársela una y mil veces hasta que la entienda, porque estoy seguro de que si no entiende mi fórmula, tampoco entiende ninguna otra, aunque la fuerza de la costumbre le haga creer que sí. Respecto a los licitadores, si son capaces de preparar la oferta económica es que tienen algún contable en plantilla, y si no, que se busquen asesoramiento.

Dicho esto, creo que el planteamiento de Juan Carlos y el mío son compatibles porque tanto Juan Carlos como yo estamos haciendo lo mismo: analizar la oferta desde el lado del licitador. Estoy convencido que Juan Carlos encontrará entre los parámetros financieros de la contabilidad de las empresas alguna fórmula que represente a C y que se podrá interpretar como los costes reales o algo así.

La fórmula no excluye ninguna oferta de antemano. Fijar C a partir de del convenio colectivo, como propongo, no implica excluir ninguna oferta. Lo que si va a suceder, y eso hay que explicarlo en el PCAP, es que si una oferta es menor que C, la fórmula produce un valor mayor que los puntos asignados al criterio precio. En ese caso, lo que está diciendo la fórmula es que es posible que esa oferta esté incumpliendo el convenio colectivo y se ha de advertir a los licitadores que cuando en su autoevaluación obtengan un valor mayor que el máximo del criterio, dicha oferta tendrá que pasar por el procedimiento para determinar si es temeraria. De todos modos, la ley nos dice que el órgano de contratación podrá expulsar del concurso a un licitador que incurra en baja temeraria por incumplir el convenio colectivo y, por tanto, tenemos la obligación legal, sí o sí, de estimar el valor de C.

Creo que existe demasiado dogmatismo en este tema. Os pongo un ejemplo que ampliaré en el otro tema de discusión que he propuesto.

Yo preguntaba si para determinar la baja temeraria cuando existen otros criterios de evaluación además del precio, era suficiente con entender que el precio representa a la oferta considerada en su conjunto. Mi opinión es que sí, que basta con el precio, pero inmediatamente las respuestas de los que han participado en la discusión es que hay que emplear todos los criterios para definir la oferta temeraria porque es lo que dice la ley. Si leéis con atención, la ley no dice eso.

Saludos

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