La explotación y mantenimiento de instalaciones de depuración de aguas residuales es contrato de ¿servicios o de gestión de servicio público?

Buenos días.

Tengo en la mesa la contratación de la explotación y mantenimiento de las instalaciones de depuración que componen un sistema integral de las aguas residuales.

Tradicionalmente, lo hemos tramitado como contrato de gestión de servicio público. No obstante, siempre tengo la sensación de que se tendría que tramitar como de servicios, porque no hay una verdadera transferencia del riesgo económico la explotación.

La Dirección General de Tributos, en respuesta a una consulta planteada con fecha 28 de octubre de
2007, decía: "Lo esencial es que la gestión, realizada a su riesgo y ventura, ofrezca un grado tal de incertidumbre que, de antemano, no sea posible garantizar los ingresos del concesionario. En otras palabras, los ingresos percibidos por el concesionario y derivados de la gestión del servicio no deben depender exclusivamente del mayor o menor grado de cumplimiento de las obligaciones impuestas en la concesión, sino de hechos o circunstancias ajenos por completo a la voluntad del concesionario".

La Junta Consultiva en su informe 27/02, de 23 de octubre de 2002. "Consulta sobre la naturaleza
jurídica del contrato que tiene por objeto la actividad de depuración de aguas residuales"lo califica como gestión de servicio público.

Agradezco informes, ideas, sugerencias....

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Buenos días, Guillermo

¿cómo se retribuye al adjudicatario? Es un elemento fundamental para determinar el tipo de contrato

Le paga la Diputación por meses vencidos al adjudicatario. A la Diputación le pagan los Ayuntamientos y algo la comunidad autónoma.

Muchas gracias Pilar.

Aquí va material interesante para despejar tu duda Guillermo

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La contratación de las actividades descritas, se pueden calificar como contratos de gestión de servicios públicos o como contratos de servicios, dependiendo de si el contratista asume el riesgo de explotación o no lo asume.

En este sentido, el Informe 12/2010, de 23 de julio, de la Junta Consultiva de Contratación Administrativa, que analiza la diferencia entre el contrato de gestión de servicios públicos bajo la modalidad de concesión de servicios y los contratos de servicios, establece:

“Las ideas fundamentales a través de las cuales la Jurisprudencia del Tribunal ha configurado la concesión de servicios se han condensado básicamente en la asunción del riesgo de explotación por parte del concesionario y ello ha llevado a la tantas veces mencionada Directiva a definirla como “un contrato que presente las mismas características que el contrato público de servicios, con la salvedad de que la contrapartida de la prestación de servicios consista, o bien únicamente en el derecho a explotar el servicio, o bien en dicho derecho acompañado de un precio” (art. 1.4).

Esta definición  debe ser completada con otras ideas básicas expresadas también por la Jurisprudencia:

a) La atribución de la explotación del servicio al concesionario implica la asunción por éste del riesgo derivado de la misma.

b) Aunque los destinatarios de la prestación objeto de la concesión de servicio público lo son de una forma natural los particulares como usuarios del mismo, sin embargo, no es requisito imprescindible para que la relación jurídica se califique como tal que el pago por su uso sea realizado efectivamente por éstos. Por el contrario no se desnaturaliza la concesión por el hecho de que el pago por la utilización del servicio corra a cargo de la entidad concedente (pago en la sombra), siempre que subsista la asunción de riesgo por el concesionario.

c) La concesión administrativa de servicios públicos comporta la transferencia al concesionario de la organización del servicio, sin perjuicio naturalmente de las potestades de policía que sobre el mismo corresponden a la Administración concedente. Esta potestad organizativa es una exigencia lógica de la propia asunción del riesgo de explotación, pues, esta última requiere dotar al concesionario de la libertad de organización necesaria para establecer el modo de llevar a cabo la explotación que le pueda resultar más acorde con su propia concepción de la empresa”.

El artículo 281.1 TRLCSP respecto de la ejecución del contrato de gestión de servicios públicos establece que el contratista para hacer efectivo su derecho a la explotación del servicio, tendrá derecho a una retribución “en función de su utilización”.

Hola María Pilar, muchas gracias, yo creo que va a cobrar lo mismo todos los años o, alguno, algo más.

Creo que voy a poder verte en Burgos.

 

Hola Miguel Angel, muchas gracias, voy a ojearlos. Seguro que es buen material. Que se dé bien el curso de Vigo y que disfrutes por Galicia.

Entiendo que puede ser de servicios (lo más sencillo) o de gestión de servicios, incluso de concesión de obra pública si hay que hacer la depuradora.

En GSP y COP, es imprescindible trasladar al concesionario el riesgo de demanda, que es la diferencia de las concesiones del contrato de servicios (art. 5.1 de la Directiva de concesiones, 255.1 y 281 del TRLCSP) y todos los informes de las Juntas consultivas (el último que he visto IJCCA Canarias 1/2014); el TJUE o el TACRC (R 346/2013, de 4 de septiembre de 2013). hay un IJCCA de Valencia (4/2011), que apunta un elemento esencial del concepto de riesgo en GSP:  “ El riesgo de explotación económica del servicio debe entenderse como el riesgo de exposición a las incertidumbres del mercado.... ", concepto al que tb alude José María GIMENO FELIU, en el artículo “Delimitación conceptual entre el contrato de gestión de servicios públicos, contratos de servicios y el CPP” Revista Española de Derecho Administrativo nº 156, octubre-diciembre 2012.

El problema de una concesión en este caso está en poder fijar efectivamente el pago del concesionario en función del agua tratada, sobre todo por la no diferenciación de las redes de aguas fecales y pluviales, además de lo dilatado y complejo del expediente de preparación del contrato (municipalización, estudios....), tema del que me he ocupado en el comentario a los artículos 132 y 133 del TRLCSP en el Libro contratación del Sector Público Local de La Ley

Hola José Manuel, yo lo veo como tú; más sencillo el de servicios y luego, el adjudicatario no va a cobrar más en función del agua tratada.

Muchas gracias de nuevo.

Con la retribución que has comentado, parece que encaja más en uno de servicios ya que el artículo 281 TRLCSP al establecer la retribución en los contratos de GSP alude a que necesariamente deba estar parcialmente al menos referenciada a la utilización del servicio, y si va a ser una cantidad fija al mes independientemente del uso que se haga de este, sin parte variable, no se estaría cumpliendo esa norma

Hola Pilar, muchas gracias por el apunte. Me lo guardo.

Si ves los informes sobre lo mismo veras que cuando se soporta el riesgo s califica como GSP Incluso hay 2 sentencias del TJUE (Las Palmas de Gran Canaria y Servicio de Oxigeno en Cáceres.

Si me das tiempo las localizo.

Muchas gracias Alfonso, por tu información y por tus sabias aportaciones

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