Me ha llegado vía Javier Vázquez Matilla la interpretación de la Oficina Independiente de Regulación y Supervisión de la Contratación del asunto del contrato menor (OIReScon). Instrucción 1/2019, de 28 de febrero de 2019 de carácter vinculante para el sector público del Estado.

Dice la instrucción que:

Habida cuenta de lo anterior y teniendo en cuenta el marco establecido del apartado 3 del artículo 118 de la LCSP, la suscripción de contratos menores debe realizarse siguiendo las siguientes directrices:

  1. La justificación de su necesidad y causa de su falta de planificación, por lo que no podrán ser objeto de un contrato menor prestaciones que tengan carácter recurrente, de forma que, año tras año, respondan a una misma necesidad para la entidad contratante, de modo que pueda planificarse su contratación y hacerse por los procedimientos ordinarios.
  2. El valor estimado de la contratación menor, en ningún caso podrá superar los límites establecidos en el artículo 118.1 de la LCSP, calculado conforme a las reglas indicadas en el artículo 101 de la misma norma.
  3. Debe justificarse la ausencia de fraccionamiento del objeto de contrato. Es decir, debe justificarse que no se han separado las prestaciones que forman la “unidad funcional” del objeto del contrato con el único fin de eludir las normas de publicidad en materia de contratación. En este sentido, el criterio relativo a la “unidad funcional” para distinguir si existe fraccionamiento en un contrato menor estriba en si se pueden separar las prestaciones que integran el citado contrato; y en el caso de que se separen, si las prestaciones cumplen una función económica o técnica por sí solas. Así, la justificación debe versar sobre la indispensable e intrínseca vinculación entre las prestaciones en cuestión para la consecución de un fin, esto es, la satisfacción de la necesidad que motiva la celebración del contrato(….)”.
  4. De acuerdo con el principio de competencia, y como medida anti fraude y de lucha contra la corrupción, el órgano de contratación solicitará, al menos, tres presupuestos, debiendo quedar ello suficientemente acreditado en el expediente. Si las empresas a las que se les hubiera solicitado presupuesto declinasen la oferta o no respondiesen al requerimiento del órgano de contratación, no será necesario solicitar más presupuestos. Las ofertas recibidas así como la justificación de la seleccionada formarán, en todo caso, parte del expediente. De no ser posible lo anterior, deberá incorporarse en el expediente justificación motivada de tal extremo”.
  5. La limitación temporal, no reflejada en la Ley, se ha de referir al ejercicio presupuestario. La anualidad presupuestaria conecta directamente con la necesaria programación de la contratación pública a desarrollar en un ejercicio presupuestario o períodos plurianuales, como establece el artículo 28 de la LCSP.

La dejo aquí anexada.

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Hoy aparece publicada en el BOE.

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Dejo aquí también la infografía, de calidad, elaborada por Juan Carlos Melián sobre este asunto.

Esta mañana comentaba a un tuit movido por Guillermo que la instrucción vuelve a obviar el tema de la contratación electrónica, como lo hace la legislación de forma general en lo referente a su concreción, no a las obligaciones.

Intuyo que desde la OIReScon conocen el estado actual de los aplicativos y estructuras tecnológicas y lo han dejado de lado.

Vivo en un mar de dudas y respondo a ellas con las herramientas que tengo.

Primera duda: ¿cómo se gestiona la solicitud de ofertas y los plazos para su entrega? ¿es suficiente enviar un correo electrónico, con la validez que tiene, para dar cumplimiento del principio de igualdad?

Otra: ¿pedimos las ofertas sin tener el crédito suficiente? ¿la unidad promotora levanta el teléfono y te dice: "cómprame..." y vas para adelante? La documentación que exige la instrucción no parece obligar a nada más. 

Otra. ¿siendo, como es un procedimiento tan universal, no podían haber tasado como debe ser (sabiendo que eso debería estar en el Reglamento que nunca llega)?

Otra: ¿si intentamos aplicar la, supuestamente obligatoria, contratación electrónica cómo articulamos esto si las herramientas que tenemos están diseñadas para otros procedimientos y objetivos?

Otra: ¿Lo de las tres ofertas no es volver a los negociados por razón de la cuantía de siempres? ¿El adjudicatario y los dos acompañantes?

¿Cómo lo hacemos nosotros, por norma general, con los menores?

Pedimos ofertas vía plataforma de contratación. Publicamos un anuncio con unos pliegos y la memoria, damos plazo y recibimos las ofertas de forma telemática. ¿Qué es inventarse un procedimiento? Seguramente, la ley no lo contempa, pero es la manera de recibir las ofertas en formato digital (ahora solo nos falta que todo el mundo firme digitalmente las ofertas) y dejar el papel lo más lejos de la mesa.

A veces nos toca pasar por el aro de aceptar los licitadores que nos proponen las unidades promotoras, que ya sabemos de qué palo van, pero igualmente usamos la plataforma. El problema que hay es que se envía un correo electrónico de manera manual, que no lo envía la plataforma (estamos sin una hora "legal" de puesta a disposición de la información). el correo contiene un enlace que no es visible para nadie que no tenga el correo.

Esto lo hacemos para casi todo, de hecho se ha contratado un servicio de menos de 500 euros de esa manera, ya que es la única forma de tener la oferta en formato electrónico.

Ventajas:

  • Tienes la oferta en formato electrónico y no obligas al operador económico a desplazarse.
  • La información ya no se tiene que informar trimestralmente, ni en la plataforma, ni en el Registro de Contratos (se envía directamente desde el tramitador electrónico de expedientes).
  • Transparencia total o casi: se publican todos los documentos.

Desventajas:

  • Supone un incremento del trabajo.
  • Estamos en un procedimiento "sui generis" sin apenas apoyo legal que lo justifique.

Todo esto se complica con la entrada en juego del tramitador electrónico (diseñado para alimentar el Registro de Contratos) que exige una documentación e información que no se contempla en lo que se exige a un contrato menor.

Sigo diciendo lo que he expresado alguna que otra vez: ni los juristas se sientan con informáticos ni gestores, ni los informáticos se sientan con gestores ni juristas. Se hace todo de oídas y sin conocer el sentido de las cosas.

Muy dinámica e interesante  la discusión. Ya se ha comentado en el foro, a pesar del lio del 118, en mi opinión, no creo que el primer y principal problema de la contratación pública sea el derivado de cómo tramitar y adjudicar un contrato menor. En todo caso, después de la "opinión diversa" de diferentes Juntas Consultivas puestos a intentar "coordinar criterios de interpretación seguidos por las Administraciones Públicas en relación con las normas de la contratación pública" ( Art. 329.1 a),  es posible que en relación a este tema el ( hasta ahora invisible y un tanto olvidado) Comité de Cooperación hubiera sido un buen espacio para, eso, aunar criterio y fijar posición común a todas las Administraciones públicas. 

Hola, Albert, a tus preguntas no tengo la respuesta "oficial", pero sí puedo decirte cómo se tramitan los menores en los ministerios (entre ellos Hacienda, que ya hace años nos impuso, vía directriz de la Junta de Contratación, que había que solicitar tres ofertas):

Primera duda: ¿cómo se gestiona la solicitud de ofertas y los plazos para su entrega? ¿es suficiente enviar un correo electrónico, con la validez que tiene, para dar cumplimiento del principio de igualdad?

-> Nosotros solicitamos las ofertas por correo electrónico, enviando la memoria e indicando en el correo el plazo límite para recibir las ofertas.También solicitamos acuse de recibo expreso a las empresas.

Otra: ¿pedimos las ofertas sin tener el crédito suficiente? ¿la unidad promotora levanta el teléfono y te dice: "cómprame..." y vas para adelante? La documentación que exige la instrucción no parece obligar a nada más. 

-> Se piden las ofertas por correo electrónico y cuando se reciben y ya está el informe de adjudicación se realizan los documentos contables. Si en ese momento no hubiera crédito (por ejemplo un cierre presupuestario de estos sorpresa que nos llegan a veces en la AGE) el menor no se tramitaría.

Otra. ¿siendo, como es un procedimiento tan universal, no podían haber tasado como debe ser (sabiendo que eso debería estar en el Reglamento que nunca llega)?

-> Podían, podían... :-)

Otra: ¿si intentamos aplicar la, supuestamente obligatoria, contratación electrónica cómo articulamos esto si las herramientas que tenemos están diseñadas para otros procedimientos y objetivos?

-> Hasta donde sé PLACE no está preparada para licitar menores, yo creo que para el menor no debemos realizar las licitaciones electrónicamente.

Otra: ¿Lo de las tres ofertas no es volver a los negociados por razón de la cuantía de siempres? ¿El adjudicatario y los dos acompañantes?

-> Eso dependerá de la ética de cada órgano proponente... 

Estoy de acuerdo con vosotros en que la instrucción la ha redactado personal de un ministerio, que tiene una casuística diferente a un ayuntamiento, olvidando vuestra problemática, pero subyace una cierta obsesión por abrir a concurrencia todos los procedimientos.

Mi conclusión es clara: pasa como con los negociados, que en algunos ministerios estaba prohibido utilizarlos (a pesar de estar recogidos en el TRLCSP), no les gustaban, y ahora les ocurre con los contratos menores, no les gusta y vía instrucción conseguirán que dejemos de tramitarlos.

Abrazos!

Gracias por tus comentarios, Raquel.

Las dudas tenían cierta carga irónica y no eran, solamente, un S.O.S.

Te recomento algunas de tus respuestas, respecto a nuestra praxis (por lo menos hasta hoy, que hemos tenido una reunión para seguir las directrices de la Conselleria "madre").

Primera duda: ¿cómo se gestiona la solicitud de ofertas y los plazos para su entrega? ¿es suficiente enviar un correo electrónico, con la validez que tiene, para dar cumplimiento del principio de igualdad?

-> Nosotros solicitamos las ofertas por correo electrónico, enviando la memoria e indicando en el correo el plazo límite para recibir las ofertas.También solicitamos acuse de recibo expreso a las empresas.

  • Entiendo que cuando hablas de "nosotros" hablas del servicio o unidad de contratación. En las directrices de la Conselleria, sería la unidad promotora (tiemblo por el respeto a los plazos). Duda: si no acusa recibo de recepción ¿se reintenta, se excluye, se busca una alternativa (con menos tiempo para preparar presupuesto/oferta)...?

Otra: ¿pedimos las ofertas sin tener el crédito suficiente? ¿la unidad promotora levanta el teléfono y te dice: "cómprame..." y vas para adelante? La documentación que exige la instrucción no parece obligar a nada más. 

-> Se piden las ofertas por correo electrónico y cuando se reciben y ya está el informe de adjudicación se realizan los documentos contables. Si en ese momento no hubiera crédito (por ejemplo un cierre presupuestario de estos sorpresa que nos llegan a veces en la AGE) el menor no se tramitaría

  • Yo por mi experiencia, prefiero tener el dinero reservado antes de hacer nada. Que esta gente es de teléfono fácil y medio comprometerse antes de tener nada adjudicado. Y, entiendo que de esa manera se ahorra tiempo, pero si tuvieseis a mi fauna, seríais más cautos.

Otra: ¿si intentamos aplicar la, supuestamente obligatoria, contratación electrónica cómo articulamos esto si las herramientas que tenemos están diseñadas para otros procedimientos y objetivos?

-> Hasta donde sé PLACE no está preparada para licitar menores, yo creo que para el menor no debemos realizar las licitaciones electrónicamente.

  • En este caso, somos afortunados, la PSCP (Plataforma de Serveis de Contractació Pública) permite pedir oferta de forma electrónica y sin excesivas dificultades (salvo que a la hora de enviar la oferta hay que firmar el envío digitalmente y los bloqueadores de ventanas emergentes son un engorro). Puedes determinar la fecha límite y te provee de la documentación para comprobar el momento de presentación, en el que se ha abiertor y el archivo xml que va asociado a todo esto.
  • A parte, nos da la opción de hacerlo abierto o de acceso exclusivo (que no deja de ser un correo electrónico en el que una url da acceso a toda la información, correo que solo reciben a los que invitas).
  • Nos facilita la vida enormemente, ya que el licitador no tiene que desplazarse y tenemos la oferta en formato digital. Papeles, fuera.

Otra: ¿Lo de las tres ofertas no es volver a los negociados por razón de la cuantía de siempres? ¿El adjudicatario y los dos acompañantes?

-> Eso dependerá de la ética de cada órgano proponente... 

  • No es solo por cuestiones de ética, es arracarlos de la fuerza de la costumbre, del "como estos me lo hacen bien, pues ya me está bien" que les hace adquirir malos hábitos, que es lo de los acompañantes. Ejemplo real: han buscado a tres empresas; en cuanto vi los nombres, ya sabía el del adjudicatario; los acompañantes, geográficamente cercanos (600 m via google maps); cuando envían la documentación, uno no envía oferta, envía una muestra.

Creo que hay que regular con claridad la excepcionalidad del contrato menor y su problema es definición, ya que la definición viene por el importe, con lo que se acaba convirtiendo en lo habitual en lugar de lo excepcional. La excepcionalidad debe ser para los entes locales que manejan presupuestos irrisorios.

La OIReScon ha publicado una nota aclarando el asunto de las tres ofertas en el contrato menor. Indica que:

  • "Dicha exigencia responde a la obligación de salvaguardar la libre competencia, que es uno de los principios básicos que recoge el artículo 1 de la LCSP, y que se ha de garantizar en todo procedimiento de contratación, siendo función de esta Oficina promover el mismo (art. 332.6.d) LCSP).
  • En este sentido, la propia Exposición de Motivos de la LCSP señala, tal y como recogemos en la citada Instrucción, al referirse al procedimiento abierto simplificado que “se habilita una tramitación especialmente sumaria para contratos de escasa cuantía que ha de suponer la consolidación de la publicidad y eficiencia en cualquier contrato público, reduciendo la contratación directa a situaciones extraordinarias.
  • De esta forma, la referencia a la solicitud de tres presupuestos que se indica en la Instrucción, ha de interpretarse en el sentido de que la misma satisface el principio de competencia
  • Siempre posible justificar motivadamente la no procedencia de tal petición de ofertas cuando:
    • dicho trámite no contribuya al fomento del principio de competencia o
    • dificulte, impida o suponga un obstáculo para cubrir de forma inmediata las necesidades que en cada caso motiven el contrato menor.
  • En todo caso, la solicitud de tres ofertas se entenderá cumplida con la publicidad de la licitación, si así lo decide el Órgano de Contratación, pues, en tales supuestos, ya quedaría garantizada la competencia.
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Hola a tod@s:

Estoy leyendo vuestros comentarios y en la práctica totalidad los comparto, especialmente los de Guillermo Yánez. Consiero que todo esto es más de la deriva normativa que empezó muchísimos años, principalmente por poner "armas" en manos deq quien no está en la "guerra" diaria. Mi opinión es la siguiente y me gustaría que por favor me comentarais si lo veis igual y que me podéis matizar:

1º- En primer lugar esta nuevo oficina del Ministerio de Hacienda, se arroga una facultades que no tienen. Está alterando el artículo 118 LCSP introduciendo una exigencia que legalmente no existe, cual es, la exigencia de al menos 3 presupuestos en los contratos menores "al albur" de los sagrados principios de la competencia y de la lucha contra la corrupción..

2º- Dicha exigencia además la hace mal, porque tal y como la regula, mejor que no hubiera exigido nada, es más burocracia, un trámite más, para nada, puesto que es facilísimo "aparentar" que se ha cumplido dicha exigencia.

3º- Me surge la duda, visto el tenor literal de la propia instrucción: " Las instrucciones y las recomendaciones
serán objeto de publicación. Sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 6 de la
Ley 40/2015, de Régimen Jurídico del Sector Público, las instrucciones de la Oficina
Independiente de Regulación y Supervisión de la Contratación serán obligatorias para
todos los órganos de contratación del sector público del Estado". De que dicha instrucción sea de aplicación fuera de los órganos de contratación del sector público del Estado, es decir CCAA y EELL, pero la guerra ya está en marcha entre los funcionarios que ejercen la fiscalización (HHNN) y los TAG que instruyen los expediente de contratación, cada uno interpretará una cosa. En sentido estricto, creo que por su redacción (desafortunada o no) no es de aplicación a CCAA y EELL, en sentido amplio, pues claro que lo será.

4º- El legislador, los funcionarios del Ministerio, etc...., tienen un desconocimiento profundo de lo que es funcionar en EELL pequeñas, me da igual <5000 hab., <10.000 hab., etc... Y a veces no entienden que no se puede lugar por un lado contra la burocracia en la administración, poniendo más burocracia. Y que los contratos menores ni son el demonio ni son el cáncer ni son el germen de la corrupción, la mayoría de las veces, simplemente son IMPRESCINDIBLES para funcionar. Lo único que hay que hacer es regularlos bien, pero no hiper-regularlos haciendo que sean otra cosa, como por ejemplo, convertirlos en los antiguos contratos negociados sin publicidad, que es lo que parecen que hacen con esta instrucción.

saludos.

Abundando en todo lo que se está comentando aquí acerca de la obligatoriedad de la Instrucción de la OIRESCON, querría añadir una opinión más: considero que también es una instrucción contra legem si se interpreta que los requisitos que impone son exigibles para los poderes adjudicadores que no tienen la condición de administraciones públicas, incluso para el resto de entidades que no son poderes adjudicadores. Pero me interesan sobre todo los PANAPS: lo diga la Abogacía del Estado, la OIRESCON o el sursum corda, el tenor literal de los artículos 316 y 318.a) es claro et in claris non fit interpretatio. Los PANAP pueden adjudicar directamente a cualquier empresario con capacidad de obrar y que cuente con la habilitación profesional necesaria para realizar la prestación todos los contratos de obras, de concesiones de obras y concesiones de servicios de valor estimado inferior a 40.000 euros, y contratos de servicios y suministros de valor inferior a 15.000 euros. No son contratos menores, y no les resulta de aplicación el artículo 118 LCSP. Hay opiniones muy autorizadas en este sentido de Roberto Carrodeguas y Silvia Díez Sastre, y creo que debemos reivindicarlas.

      Buenos días. Me gustaría que me ayudarais en una duda que tengo. Tengo que abrir un expediente que efectivamente es "recurrente, año tras año". Debo de iniciar un procedimiento ordinario, es decir un simplificado abreviado. Si sale desierto el mismo...¿Qué debo hacer?.

Gracias y saludos cordiales

Me refiero que el expediente es un contrato menor....y como ahora se tiene que usar el procedimiento ordinario...esa es mi duda :(

Buenas tardes Carmen:

Ese es un problema recurrente que provoca la regulación de la nueva ley. Tienes un proveedor que te presta un servicio que, por cuantía es contrato menor, pero como es recurrente tienes que iniciar un expediente de licitación sabiendo que no se va a presentar ni ese proveedor ni ningún otro. 

En nuestra Fundación lo que hacemos es acudir al procedimiento negociado sin publicidad del artículo 168 de la LCSP, una vez que la licitación es declarada desierta.

Artículo 168. Supuestos de aplicación del procedimiento negociado sin publicidad.

Los órganos de contratación podrán adjudicar contratos utilizando el procedimiento negociado sin la previa publicación de un anuncio de licitación únicamente en los siguientes casos:

a) En los contratos de obras, suministros, servicios, concesión de obras y concesión de servicios, en los casos en que:

1.º No se haya presentado ninguna oferta; ninguna oferta adecuada; ninguna solicitud de participación; o ninguna solicitud de participación adecuada en respuesta a un procedimiento abierto o a un procedimiento restringido, siempre que las condiciones iniciales del contrato no se modifiquen sustancialmente, sin que en ningún caso se pueda incrementar el presupuesto base de licitación ni modificar el sistema de retribución, y que se envíe un informe a la Comisión Europea cuando esta así lo solicite (...)

Inicias la licitación e invitas a tres empresas que realicen la prestación y negocias con ellas siguiendo el procedimiento del artículo 169 y 170. Con que te conteste una, es suficiente para que sigas con la negociación con ella. 

Por mi experiencia, empresas con las que has concertado contratos menores anteriormente y que ahora no quieren presentarse a licitaciones según la nueva ley, si acceden a presentar ofertas mediante este procedimiento que es más sencillo y permite más flexibilidad a la hora de negociar las condiciones del contrato (precio y vigencia, por ejemplo). Pero recuerda que primero tiene que haberse declarado desierta la licitación mediante el simplificado sumario.

Espero haberte ayudado.

Saludos

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