Me ha llegado vía Javier Vázquez Matilla la interpretación de la Oficina Independiente de Regulación y Supervisión de la Contratación del asunto del contrato menor (OIReScon). Instrucción 1/2019, de 28 de febrero de 2019 de carácter vinculante para el sector público del Estado.

Dice la instrucción que:

Habida cuenta de lo anterior y teniendo en cuenta el marco establecido del apartado 3 del artículo 118 de la LCSP, la suscripción de contratos menores debe realizarse siguiendo las siguientes directrices:

  1. La justificación de su necesidad y causa de su falta de planificación, por lo que no podrán ser objeto de un contrato menor prestaciones que tengan carácter recurrente, de forma que, año tras año, respondan a una misma necesidad para la entidad contratante, de modo que pueda planificarse su contratación y hacerse por los procedimientos ordinarios.
  2. El valor estimado de la contratación menor, en ningún caso podrá superar los límites establecidos en el artículo 118.1 de la LCSP, calculado conforme a las reglas indicadas en el artículo 101 de la misma norma.
  3. Debe justificarse la ausencia de fraccionamiento del objeto de contrato. Es decir, debe justificarse que no se han separado las prestaciones que forman la “unidad funcional” del objeto del contrato con el único fin de eludir las normas de publicidad en materia de contratación. En este sentido, el criterio relativo a la “unidad funcional” para distinguir si existe fraccionamiento en un contrato menor estriba en si se pueden separar las prestaciones que integran el citado contrato; y en el caso de que se separen, si las prestaciones cumplen una función económica o técnica por sí solas. Así, la justificación debe versar sobre la indispensable e intrínseca vinculación entre las prestaciones en cuestión para la consecución de un fin, esto es, la satisfacción de la necesidad que motiva la celebración del contrato(….)”.
  4. De acuerdo con el principio de competencia, y como medida anti fraude y de lucha contra la corrupción, el órgano de contratación solicitará, al menos, tres presupuestos, debiendo quedar ello suficientemente acreditado en el expediente. Si las empresas a las que se les hubiera solicitado presupuesto declinasen la oferta o no respondiesen al requerimiento del órgano de contratación, no será necesario solicitar más presupuestos. Las ofertas recibidas así como la justificación de la seleccionada formarán, en todo caso, parte del expediente. De no ser posible lo anterior, deberá incorporarse en el expediente justificación motivada de tal extremo”.
  5. La limitación temporal, no reflejada en la Ley, se ha de referir al ejercicio presupuestario. La anualidad presupuestaria conecta directamente con la necesaria programación de la contratación pública a desarrollar en un ejercicio presupuestario o períodos plurianuales, como establece el artículo 28 de la LCSP.

La dejo aquí anexada.

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No es admisible que vía Oirescon, es decir, vía interpretativa, se modifique el sentido del artículo 118. El fallido Proyecto de Ley de Presupuestos ya pretendía omitir el límite contratar un mismo contratista por encima de las cuantías... no es de recibo que se pretenda el mismo resultado vía interpretación cuando el párrafo 3 es claro al respecto. Lo mismo que introducir “ex novo” la obligación de solicitar 3 ofertas... Es una interpretación extra legem, por no mencionar el sinsentido de solicitar 3 ofertas en numerosas ocasiones. Se desnaturaliza la esencia del contrato menor, que es la ausencia de concurrencia.

José Maŕia Gimeno Feliu y José Antonio Moreno Molina dicen que la instrucción se aplica a todo el Sector Público"Por ello, sus Instrucciones tienen carácter vinculante y alcance general a todo poder adjudicador del sector público (estatal, autonómico y local). Instrucciones que, en tanto no fueran impugnadas y anuladas, despliegan plenos efectos jurídicos, que no pueden ser desconocidos ni inaplicados por los distintos operadores jurídicos"

 Con todos los respetos, no deja de ser una interpretación.  Yo entiendo como otros muchos que han escrito aquí, que la regulación realizada  por la Instrucción excede de los límites de la competencia del Estado  y vulneraría la autonomía constitucionalmente reconocida y garantizada de los distintos niveles territoriales de las distintas administraciones, que en absoluto pueden someterse a una relación jerárquica con respecto a los órganos del Estado, puesto que la relación no es de jerarquía, sino competencial. Sólo cabe concluir que esa Instrucción, como todas las que dicte el OIRESCON serán obligatorias para el sector público estatal. ¿Y que debe de entenderse por sector público estatal?, pues todos aquellos órganos e instituciones que vienen contemplados en el artículo 84 del Ley 40/2017.

Al leer la instruccion, me ha generado una duda sobre la publicidad de los menores en la Plataforma. Se puede interpretar que se publiquen trimestralmente solamente los contratos que se adjudiquen propiamente a través de acuerdo del órgano de contratación , o habría que publicarse la totalidad de menores exista o no acuerdo?

Yo entiendo que todo lo que se no se haga por anticipo de caja fija es un menor y debe ser publicado.

Así lo entendía yo hasta que leí la instrucción y se me planteó la duda, la cual me generó una esperanza, pues en mi Ayuntamiento al haber poco personal me es imposible subir todo a la Plataforma.
Gracias Guillermo!

Estupendo video Guillermo, ameno y conciso.

Sobre el tema de la unidad funcional, creo que lo dejó bien explicado la JCCPE en su informe 45/2018

Coincido en las apreciaciones de que la OIRESCON quizá va más allá de la mera interpretación, en especial en lo de pedir tres presupuestos, y yo personalmente estaba más en la línea del IJCAA de Aragón de que el límite era por tipo de contrato y no por objeto, por la remisión que el 118.3 hace al 118.1, pero está bien que haya una voz que sea ya vinculante, estemos o no de acuerdo.

Aunque el problema lo seguiremos teniendo los operadores de a pie con el fraccionamiento y la vis penal del tema, sobre el que he escrito en el último especial de la revista El Consultor, de diciembre de 2018, bajo el título "Los riesgos del contrato menor". Una muestra relativamente reciente:

St del Juzgado de lo penal nº 2 de Oviedo nº 63/2018, de 5 de marzo de 2018. Juicio Oral 242/17. Prevaricación. Sucesivos contratos menores por servicios de asesoramiento jurídico. Condena al gerente de una empresa pública a 7 años de inhabilitación especial para empleo o cargo público. Total facturado asesoría jurídica externa con un renombrado Gabinete ascendió a la cantidad de 62.680€ por diferentes servicios, todos por importe inferior a 18.000€, incluido un servicio de asesoramiento mensual por importe de 1.140€ al mes más IVA. Incluso formaba parte de algunas mesas de contratación.

Uffff, José Manuel como está el tema. Voy a ver si le echo mano a se artículo y me lo leo. Tiene muy buena pinta.

Buenas a todos:

Os dejo otro artículo interesante de Silvia Diez de la UAM. Tiene una interpretación diferente a Gimeno Feliu y Moreno Molina. Esto es un no parar...

"La conclusión que se colige del examen realizado es que la interpretación del artículo 332.7 d) LCSP como una atribución de competencias a la OIRESCON para dictar instrucciones obligatorias en todo el territorio no es compatible con el sistema constitucional de reparto de poder. Esa regulación excede los límites de la competencia del Estado para dictar la legislación básica en materia de contratos y concesiones públicas y vulnera la autonomía constitucionalmente garantizada de los niveles territoriales de gobierno, que no pueden someterse a una relación de jerarquía con respecto a los órganos del Estado. Solo cabe una interpretación posible: entender que las instrucciones de la OIRESCON solo son obligatorias para el sector público estatal."

Muchas gracias José Luis. Estamos dónde estábamos,cada uno puede seguir haciendo lo que le dé la gana.

Hola Guillermo, deberíais poner la opción de "me gusta", cuanta cosa interesante se lee por aquí.

Totalmente de acuerdo José Luis.

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