Me ha llegado vía Javier Vázquez Matilla la interpretación de la Oficina Independiente de Regulación y Supervisión de la Contratación del asunto del contrato menor (OIReScon). Instrucción 1/2019, de 28 de febrero de 2019 de carácter vinculante para el sector público del Estado.

Dice la instrucción que:

Habida cuenta de lo anterior y teniendo en cuenta el marco establecido del apartado 3 del artículo 118 de la LCSP, la suscripción de contratos menores debe realizarse siguiendo las siguientes directrices:

  1. La justificación de su necesidad y causa de su falta de planificación, por lo que no podrán ser objeto de un contrato menor prestaciones que tengan carácter recurrente, de forma que, año tras año, respondan a una misma necesidad para la entidad contratante, de modo que pueda planificarse su contratación y hacerse por los procedimientos ordinarios.
  2. El valor estimado de la contratación menor, en ningún caso podrá superar los límites establecidos en el artículo 118.1 de la LCSP, calculado conforme a las reglas indicadas en el artículo 101 de la misma norma.
  3. Debe justificarse la ausencia de fraccionamiento del objeto de contrato. Es decir, debe justificarse que no se han separado las prestaciones que forman la “unidad funcional” del objeto del contrato con el único fin de eludir las normas de publicidad en materia de contratación. En este sentido, el criterio relativo a la “unidad funcional” para distinguir si existe fraccionamiento en un contrato menor estriba en si se pueden separar las prestaciones que integran el citado contrato; y en el caso de que se separen, si las prestaciones cumplen una función económica o técnica por sí solas. Así, la justificación debe versar sobre la indispensable e intrínseca vinculación entre las prestaciones en cuestión para la consecución de un fin, esto es, la satisfacción de la necesidad que motiva la celebración del contrato(….)”.
  4. De acuerdo con el principio de competencia, y como medida anti fraude y de lucha contra la corrupción, el órgano de contratación solicitará, al menos, tres presupuestos, debiendo quedar ello suficientemente acreditado en el expediente. Si las empresas a las que se les hubiera solicitado presupuesto declinasen la oferta o no respondiesen al requerimiento del órgano de contratación, no será necesario solicitar más presupuestos. Las ofertas recibidas así como la justificación de la seleccionada formarán, en todo caso, parte del expediente. De no ser posible lo anterior, deberá incorporarse en el expediente justificación motivada de tal extremo”.
  5. La limitación temporal, no reflejada en la Ley, se ha de referir al ejercicio presupuestario. La anualidad presupuestaria conecta directamente con la necesaria programación de la contratación pública a desarrollar en un ejercicio presupuestario o períodos plurianuales, como establece el artículo 28 de la LCSP.

La dejo aquí anexada.

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Estupendo video Guillermo, ameno y conciso.

Sobre el tema de la unidad funcional, creo que lo dejó bien explicado la JCCPE en su informe 45/2018

Coincido en las apreciaciones de que la OIRESCON quizá va más allá de la mera interpretación, en especial en lo de pedir tres presupuestos, y yo personalmente estaba más en la línea del IJCAA de Aragón de que el límite era por tipo de contrato y no por objeto, por la remisión que el 118.3 hace al 118.1, pero está bien que haya una voz que sea ya vinculante, estemos o no de acuerdo.

Aunque el problema lo seguiremos teniendo los operadores de a pie con el fraccionamiento y la vis penal del tema, sobre el que he escrito en el último especial de la revista El Consultor, de diciembre de 2018, bajo el título "Los riesgos del contrato menor". Una muestra relativamente reciente:

St del Juzgado de lo penal nº 2 de Oviedo nº 63/2018, de 5 de marzo de 2018. Juicio Oral 242/17. Prevaricación. Sucesivos contratos menores por servicios de asesoramiento jurídico. Condena al gerente de una empresa pública a 7 años de inhabilitación especial para empleo o cargo público. Total facturado asesoría jurídica externa con un renombrado Gabinete ascendió a la cantidad de 62.680€ por diferentes servicios, todos por importe inferior a 18.000€, incluido un servicio de asesoramiento mensual por importe de 1.140€ al mes más IVA. Incluso formaba parte de algunas mesas de contratación.

Uffff, José Manuel como está el tema. Voy a ver si le echo mano a se artículo y me lo leo. Tiene muy buena pinta.

Buenas a todos:

Os dejo otro artículo interesante de Silvia Diez de la UAM. Tiene una interpretación diferente a Gimeno Feliu y Moreno Molina. Esto es un no parar...

"La conclusión que se colige del examen realizado es que la interpretación del artículo 332.7 d) LCSP como una atribución de competencias a la OIRESCON para dictar instrucciones obligatorias en todo el territorio no es compatible con el sistema constitucional de reparto de poder. Esa regulación excede los límites de la competencia del Estado para dictar la legislación básica en materia de contratos y concesiones públicas y vulnera la autonomía constitucionalmente garantizada de los niveles territoriales de gobierno, que no pueden someterse a una relación de jerarquía con respecto a los órganos del Estado. Solo cabe una interpretación posible: entender que las instrucciones de la OIRESCON solo son obligatorias para el sector público estatal."

Muchas gracias José Luis. Estamos dónde estábamos,cada uno puede seguir haciendo lo que le dé la gana.

Hola Guillermo, deberíais poner la opción de "me gusta", cuanta cosa interesante se lee por aquí.

Hoy aparece publicada en el BOE.

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Dejo aquí también la infografía, de calidad, elaborada por Juan Carlos Melián sobre este asunto.

Esta mañana comentaba a un tuit movido por Guillermo que la instrucción vuelve a obviar el tema de la contratación electrónica, como lo hace la legislación de forma general en lo referente a su concreción, no a las obligaciones.

Intuyo que desde la OIReScon conocen el estado actual de los aplicativos y estructuras tecnológicas y lo han dejado de lado.

Vivo en un mar de dudas y respondo a ellas con las herramientas que tengo.

Primera duda: ¿cómo se gestiona la solicitud de ofertas y los plazos para su entrega? ¿es suficiente enviar un correo electrónico, con la validez que tiene, para dar cumplimiento del principio de igualdad?

Otra: ¿pedimos las ofertas sin tener el crédito suficiente? ¿la unidad promotora levanta el teléfono y te dice: "cómprame..." y vas para adelante? La documentación que exige la instrucción no parece obligar a nada más. 

Otra. ¿siendo, como es un procedimiento tan universal, no podían haber tasado como debe ser (sabiendo que eso debería estar en el Reglamento que nunca llega)?

Otra: ¿si intentamos aplicar la, supuestamente obligatoria, contratación electrónica cómo articulamos esto si las herramientas que tenemos están diseñadas para otros procedimientos y objetivos?

Otra: ¿Lo de las tres ofertas no es volver a los negociados por razón de la cuantía de siempres? ¿El adjudicatario y los dos acompañantes?

¿Cómo lo hacemos nosotros, por norma general, con los menores?

Pedimos ofertas vía plataforma de contratación. Publicamos un anuncio con unos pliegos y la memoria, damos plazo y recibimos las ofertas de forma telemática. ¿Qué es inventarse un procedimiento? Seguramente, la ley no lo contempa, pero es la manera de recibir las ofertas en formato digital (ahora solo nos falta que todo el mundo firme digitalmente las ofertas) y dejar el papel lo más lejos de la mesa.

A veces nos toca pasar por el aro de aceptar los licitadores que nos proponen las unidades promotoras, que ya sabemos de qué palo van, pero igualmente usamos la plataforma. El problema que hay es que se envía un correo electrónico de manera manual, que no lo envía la plataforma (estamos sin una hora "legal" de puesta a disposición de la información). el correo contiene un enlace que no es visible para nadie que no tenga el correo.

Esto lo hacemos para casi todo, de hecho se ha contratado un servicio de menos de 500 euros de esa manera, ya que es la única forma de tener la oferta en formato electrónico.

Ventajas:

  • Tienes la oferta en formato electrónico y no obligas al operador económico a desplazarse.
  • La información ya no se tiene que informar trimestralmente, ni en la plataforma, ni en el Registro de Contratos (se envía directamente desde el tramitador electrónico de expedientes).
  • Transparencia total o casi: se publican todos los documentos.

Desventajas:

  • Supone un incremento del trabajo.
  • Estamos en un procedimiento "sui generis" sin apenas apoyo legal que lo justifique.

Todo esto se complica con la entrada en juego del tramitador electrónico (diseñado para alimentar el Registro de Contratos) que exige una documentación e información que no se contempla en lo que se exige a un contrato menor.

Sigo diciendo lo que he expresado alguna que otra vez: ni los juristas se sientan con informáticos ni gestores, ni los informáticos se sientan con gestores ni juristas. Se hace todo de oídas y sin conocer el sentido de las cosas.

Muy dinámica e interesante  la discusión. Ya se ha comentado en el foro, a pesar del lio del 118, en mi opinión, no creo que el primer y principal problema de la contratación pública sea el derivado de cómo tramitar y adjudicar un contrato menor. En todo caso, después de la "opinión diversa" de diferentes Juntas Consultivas puestos a intentar "coordinar criterios de interpretación seguidos por las Administraciones Públicas en relación con las normas de la contratación pública" ( Art. 329.1 a),  es posible que en relación a este tema el ( hasta ahora invisible y un tanto olvidado) Comité de Cooperación hubiera sido un buen espacio para, eso, aunar criterio y fijar posición común a todas las Administraciones públicas. 

Hola, Albert, a tus preguntas no tengo la respuesta "oficial", pero sí puedo decirte cómo se tramitan los menores en los ministerios (entre ellos Hacienda, que ya hace años nos impuso, vía directriz de la Junta de Contratación, que había que solicitar tres ofertas):

Primera duda: ¿cómo se gestiona la solicitud de ofertas y los plazos para su entrega? ¿es suficiente enviar un correo electrónico, con la validez que tiene, para dar cumplimiento del principio de igualdad?

-> Nosotros solicitamos las ofertas por correo electrónico, enviando la memoria e indicando en el correo el plazo límite para recibir las ofertas.También solicitamos acuse de recibo expreso a las empresas.

Otra: ¿pedimos las ofertas sin tener el crédito suficiente? ¿la unidad promotora levanta el teléfono y te dice: "cómprame..." y vas para adelante? La documentación que exige la instrucción no parece obligar a nada más. 

-> Se piden las ofertas por correo electrónico y cuando se reciben y ya está el informe de adjudicación se realizan los documentos contables. Si en ese momento no hubiera crédito (por ejemplo un cierre presupuestario de estos sorpresa que nos llegan a veces en la AGE) el menor no se tramitaría.

Otra. ¿siendo, como es un procedimiento tan universal, no podían haber tasado como debe ser (sabiendo que eso debería estar en el Reglamento que nunca llega)?

-> Podían, podían... :-)

Otra: ¿si intentamos aplicar la, supuestamente obligatoria, contratación electrónica cómo articulamos esto si las herramientas que tenemos están diseñadas para otros procedimientos y objetivos?

-> Hasta donde sé PLACE no está preparada para licitar menores, yo creo que para el menor no debemos realizar las licitaciones electrónicamente.

Otra: ¿Lo de las tres ofertas no es volver a los negociados por razón de la cuantía de siempres? ¿El adjudicatario y los dos acompañantes?

-> Eso dependerá de la ética de cada órgano proponente... 

Estoy de acuerdo con vosotros en que la instrucción la ha redactado personal de un ministerio, que tiene una casuística diferente a un ayuntamiento, olvidando vuestra problemática, pero subyace una cierta obsesión por abrir a concurrencia todos los procedimientos.

Mi conclusión es clara: pasa como con los negociados, que en algunos ministerios estaba prohibido utilizarlos (a pesar de estar recogidos en el TRLCSP), no les gustaban, y ahora les ocurre con los contratos menores, no les gusta y vía instrucción conseguirán que dejemos de tramitarlos.

Abrazos!

Gracias por tus comentarios, Raquel.

Las dudas tenían cierta carga irónica y no eran, solamente, un S.O.S.

Te recomento algunas de tus respuestas, respecto a nuestra praxis (por lo menos hasta hoy, que hemos tenido una reunión para seguir las directrices de la Conselleria "madre").

Primera duda: ¿cómo se gestiona la solicitud de ofertas y los plazos para su entrega? ¿es suficiente enviar un correo electrónico, con la validez que tiene, para dar cumplimiento del principio de igualdad?

-> Nosotros solicitamos las ofertas por correo electrónico, enviando la memoria e indicando en el correo el plazo límite para recibir las ofertas.También solicitamos acuse de recibo expreso a las empresas.

  • Entiendo que cuando hablas de "nosotros" hablas del servicio o unidad de contratación. En las directrices de la Conselleria, sería la unidad promotora (tiemblo por el respeto a los plazos). Duda: si no acusa recibo de recepción ¿se reintenta, se excluye, se busca una alternativa (con menos tiempo para preparar presupuesto/oferta)...?

Otra: ¿pedimos las ofertas sin tener el crédito suficiente? ¿la unidad promotora levanta el teléfono y te dice: "cómprame..." y vas para adelante? La documentación que exige la instrucción no parece obligar a nada más. 

-> Se piden las ofertas por correo electrónico y cuando se reciben y ya está el informe de adjudicación se realizan los documentos contables. Si en ese momento no hubiera crédito (por ejemplo un cierre presupuestario de estos sorpresa que nos llegan a veces en la AGE) el menor no se tramitaría

  • Yo por mi experiencia, prefiero tener el dinero reservado antes de hacer nada. Que esta gente es de teléfono fácil y medio comprometerse antes de tener nada adjudicado. Y, entiendo que de esa manera se ahorra tiempo, pero si tuvieseis a mi fauna, seríais más cautos.

Otra: ¿si intentamos aplicar la, supuestamente obligatoria, contratación electrónica cómo articulamos esto si las herramientas que tenemos están diseñadas para otros procedimientos y objetivos?

-> Hasta donde sé PLACE no está preparada para licitar menores, yo creo que para el menor no debemos realizar las licitaciones electrónicamente.

  • En este caso, somos afortunados, la PSCP (Plataforma de Serveis de Contractació Pública) permite pedir oferta de forma electrónica y sin excesivas dificultades (salvo que a la hora de enviar la oferta hay que firmar el envío digitalmente y los bloqueadores de ventanas emergentes son un engorro). Puedes determinar la fecha límite y te provee de la documentación para comprobar el momento de presentación, en el que se ha abiertor y el archivo xml que va asociado a todo esto.
  • A parte, nos da la opción de hacerlo abierto o de acceso exclusivo (que no deja de ser un correo electrónico en el que una url da acceso a toda la información, correo que solo reciben a los que invitas).
  • Nos facilita la vida enormemente, ya que el licitador no tiene que desplazarse y tenemos la oferta en formato digital. Papeles, fuera.

Otra: ¿Lo de las tres ofertas no es volver a los negociados por razón de la cuantía de siempres? ¿El adjudicatario y los dos acompañantes?

-> Eso dependerá de la ética de cada órgano proponente... 

  • No es solo por cuestiones de ética, es arracarlos de la fuerza de la costumbre, del "como estos me lo hacen bien, pues ya me está bien" que les hace adquirir malos hábitos, que es lo de los acompañantes. Ejemplo real: han buscado a tres empresas; en cuanto vi los nombres, ya sabía el del adjudicatario; los acompañantes, geográficamente cercanos (600 m via google maps); cuando envían la documentación, uno no envía oferta, envía una muestra.

Creo que hay que regular con claridad la excepcionalidad del contrato menor y su problema es definición, ya que la definición viene por el importe, con lo que se acaba convirtiendo en lo habitual en lugar de lo excepcional. La excepcionalidad debe ser para los entes locales que manejan presupuestos irrisorios.

La OIReScon ha publicado una nota aclarando el asunto de las tres ofertas en el contrato menor. Indica que:

  • "Dicha exigencia responde a la obligación de salvaguardar la libre competencia, que es uno de los principios básicos que recoge el artículo 1 de la LCSP, y que se ha de garantizar en todo procedimiento de contratación, siendo función de esta Oficina promover el mismo (art. 332.6.d) LCSP).
  • En este sentido, la propia Exposición de Motivos de la LCSP señala, tal y como recogemos en la citada Instrucción, al referirse al procedimiento abierto simplificado que “se habilita una tramitación especialmente sumaria para contratos de escasa cuantía que ha de suponer la consolidación de la publicidad y eficiencia en cualquier contrato público, reduciendo la contratación directa a situaciones extraordinarias.
  • De esta forma, la referencia a la solicitud de tres presupuestos que se indica en la Instrucción, ha de interpretarse en el sentido de que la misma satisface el principio de competencia
  • Siempre posible justificar motivadamente la no procedencia de tal petición de ofertas cuando:
    • dicho trámite no contribuya al fomento del principio de competencia o
    • dificulte, impida o suponga un obstáculo para cubrir de forma inmediata las necesidades que en cada caso motiven el contrato menor.
  • En todo caso, la solicitud de tres ofertas se entenderá cumplida con la publicidad de la licitación, si así lo decide el Órgano de Contratación, pues, en tales supuestos, ya quedaría garantizada la competencia.
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