Estimación REMC, pero debilidad en los pliegos. ¿Formalizamos + indemnización 6%? o ¿Renuncia + indemnización?

Hola,

Os planteo una cuestión a ver si os habéis encontrado en alguna similar.

Tenemos un contrato que ha sido impugnado ante el tribunal de contratos. El tribunal ha desestimado la pretensión de la recurrente, pero con la agravante que parece decirle que como en el petitum no pedía claramente la nulidad de los pliegos, no puede pronunciarse respecto a este extremo, de modo que desestima su pretensión porque lo que pedía, el órgano de contratación se ha demostrado que sí lo ha hecho.

Ante esto, la recurrente nos ha llamado diciendo qué íbamos a hacer: si dejar sin efecto la adjudicación y la formalización del contrato o no, ya que ellos, ante lo que ha dejado entrever el tribunal, irán a la vía contenciosa.

Esto nos abre dos opciones:

  • O formalizar el contrato. Esto supone que irá al contencioso, y seguramente pedirá daños y perjuicios si no le dan la razón. Esto supone el riesgo de pagarle  (cuando el tribunal resuelva, el contrato ya habrá acabado. Y al ser un contrato de 1.5M anuales, y de dos años de vigencia, seguramente pedirá el 6 o 7% en concepto de lucro cesante). esto puede suponer 150.000€, aprox.
  • O dejar sin efecto la adjudicación, lo que supondrá indemnizarle los gastos que le haya supuesto presentar su oferta, y vuelta a empezar con la licitación, tratando de evitar los errores.

Se admiten todo tipo de sugerencias....

Muchas gracias, como siempre.

Un abrazo a todos

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Ufff, Paqui, entre matamala y matapeor. Voy a ver si consigo que se pase alguien con experiencia en estos asuntos.

Un saludo.

Hola, asi imprivisando en el tren camino de Zaragoza a aprender sobre CP socialmente responsable, se me ocurre que lo mas prudente es reunciar al contrato e indemnizar solo los gastos admitidos en el pliego por cincurrir. Si el pliego no pone nada, será una cuestion de pelear la indemnización por los gastos efectivos que pueda acreditar que ha incurrido el contratista para presentar su oferta, sin olvidar que la AN ha fallado en alguna ocasión que no se debe indemnizar en ese caso...
Formalizar supone perfeccionar el contrato y conllevará luego la indemnizacion del daño emergente y del lucro cesante, y eso será mas del 6% sin duda...

Hola Paqui,

Temo que suene a perogrullo, pero la decisión que tomes debe pasar necesariamente por determinar si los pliegos efectivamente contienen o no una ilegalidad, cosa que con los datos que facilitas desconocemos, aunque pareces dar a entender que es así.

Creo que el enfoque de la cuestión que planteas debe ser otro, ya que entiendo que ha primar la adopción de la decisión bajo un criterio de cumplimiento de la normativa de contratación pública, frente a la adopción bajo un criterio de salvaguarda del interés general mediante la elección de la alternativa que pueda parecer menos gravosa, en términos económicos, para la Administración.

En este sentido, si se constata una vez efectuada la propuesta de adjudicación (por la vía de un recurso especial o por cualquier otra) que se han infringido las normas de contratación, se DEBE desistir del procedimiento (al margen de que sea o no la opción más "barata" e, incluso, de si se tiene conocimiento o no de un posible recurso en vía contenciosa) con, efectivamente, la compensación de los gastos en que hayan incurrido las empresas licitadoras para la preparación de sus ofertas; o, en el caso que haya habido adjudicación y por tanto no proceda el desistimiento, tramitar la correspondiente revisión de oficio.

 

Un saludo,

 

Gemma

Muchas gracias por vuestras aportaciones. El tema es bastante más complejo. he intentado resumirlo, y, lo que pasa cuando resumes, obvias información que es relevante.

Los pliegos en apariencia no parece que sean ilegales. La cuestión de fondo es una fórmula que aparece en los pliegos. El REMC señalaba que la fórmula había sído mal aplicada, de modo que lo que hizo el tribunal fue desestimar el recurso al comprobar que la fórmula se apicó correctamente.

Pero  la cuestión de fondo es porque en los pliegos se dijo que se valoraba la actuación inmediata ante una situación de emergencia, de tal manera que quien más rápido actuara, más puntos obtendría.

El tema es que en fase de licitación, una empresa presentó una duda; preguntó si se podía poner 0 como plazo de intervención. Y se respondió (respuesta para todos) diciendo que no se contemplaba el 0; pero que si se ponía, ello significaba que la actuación era inmediata, y por tanto la puntuación que se obtendría sería la máxima (5 puntos).

Lo que pasó es que nadie se percató (hasta el momento de valorar) que l fórmula era una fórmula trampa, ya que suponía que al poner en el denominador el mejor plazo (0), la fórmula quedaba indeterminada, de modo que el resto de ofertas obtenían 0 puntos de modo automático.

En aplicación del principio de seguridad jurídica, se aplicó la fórmula tal cual estaba; por tanto, el que ofreció 0 se le asignaron los 5 puntos; y al resto, se les dio 0 puntos.

Esto conlevvó que el esgundo clasificado (a poca distancia del primero) interpusiera REMC. Pero en el petitum solo pidió que se comprobase que los criterios habían sido correctamente aplicados. Y el Tribunal dce que sí., Pero en su resolución le dice que como el recurrente no entra a pedirle que analice la fórmula, o que pida la anulación del procedimiento, o que se excluya al primro clasificado, él no puede hacer nada más.

Por tanto, el tema es éste. Ya que la recurrente nos ha dicho que acudirá al contencioso. Y nos da miedo que ante tal debilidad, el TSJ entre a conocer el fondo del asunto (es decir, la fórmula).

Mil gracias por cuestro tiempo. Sé que vais muy atareados.

Un abrazo

Voy a tratar de explicarlo un poco mejor:

Se trata de una resolución del TRIBUNAL CATALÀ DE CONTRATOS que lo que hace es desestimar la pretensión del recurrente. Hasta aquí todo normal. El problema está en el hecho q el Tribunal ha dicho una cosa que nos deja un poco “descolocados”; dice (cito textualmente):

“(...) com sigui que l’empresa recurrent no ha concretat en el petitum del recurs la decisió que ha d’adoptar el TCCSP com serien entre d’altres i sense cap ànim de ser exhaustius: l’anul·lació de tot el procediment de licitació, l’anul·lació de la fórmula matemàtica qüestionada o la retroacció d’actuacions per tal d’aplicar la fórmula de conformitat amb allò informat en l’aclariment d’1 de desembre de 2015 o si bé pretén l’exclusió de ------; aquest Tribunal no pot suplir la perícia de l’empresa recurrent (...).”


Por tanto, como el recurso solo pedía al Tribunal q se verificase la correcta valoración de un criterio de adjudicación, el Tribunal ha comprobado que se hizo bien, de modo que desestima el recurso. Pero con el agravante que pone lo que he dicho antes, de modo que hace más mal que bien.

Ante esto, sabemos de buena tinta que la empresa recurrirá ante el contencioso; y aquí el competente es el TSJ Cataluña, que sabemos que puede entrar al fondo del asunto, y más teniendo la resolución del TCCSP que parece dejar la puerta abierta a no sabemos bien bien qué.

Me he leído los pliegos y la debilidad que encuentro es la siguiente: una fórmula de valoración de un criterio objetivo.

Me explico.

El criterio señalaba que se valoraría con 5 puntos el menor tiempo de respuesta; y el resto según la siguiente fórmula: “5 x menor tiempo de respuesta / tiempo de respuesta ofertado”.

En fase de presentación de ofertas se hizo una consulta. Se preguntó lo siguiente: “Para el caso que se dé un tiempo de respuesta 0 estaríamos ante una fórmula indeterminada. ¿Sería causa de exclusión?”

La respuesta que se publicó para todos decía: “No se contempla el tiempo de respuesta 0 dado que significaría q se tiene personal in situ. Si fuera así obviamente obtendría 5 puntos sin dudarlo”.

Aparentemente la lógica hace pensar (y así se argumentó en el informe del órgano de contratación en respuesta al recurso especial) que la Mesa, para no caer en la arbitrariedad, solo podía aplicar la fórmula tal cual estaba en los pliegos. De modo que una empresa ofertó 0, de modo que se llevó los 5 puntos, y provocó q el resto de ofertas obtuvieran 0 puntos en este criterio.

El miedo q se tiene es que si la empresa recurre ante el TSJ, el TSJ, al leer la resolución del TRIBUNAL CATALÀ DE CONTRATOS, decida valorar la fórmula, y considere que esta fórmula es inaplicable, y a partir de aquí exista el riesgo que anule el procedimiento o obligue a retrotraerlo a un momento determinado. Y con el riesgo que si el contrato ya finalizó cuando exista sentencia, exista obligación de indemnizar daños y perjuicios (un 6% o 7%?).

A alguien se le ha ocurrido que para evitar este riesgo, se proponga romper el contrato y volver a licitar.


Este es el panorama.  Los hay que dicen que quieren minimizar riesgos y resolver contrato y volver a licitar. Y los hay que prefieren formalizar  contrato, ya que es todo muy hipotético.

Lo dicho; mil gracias

¿Cual es el acto recurrido? ¿La adjudicación? Entiendo que los pliegos no...
Afirmativo. Es la adjudicacion. Esto evidentemente cierra muchas opciones a ganar el contencioso a la recurrente. Pero el riego es q el tsj entre a conocer el fondo. No lo acabo de ver, pero hay quien piensa q exuste tal posibilidad. Gracias Charo

Buenos días, hay una cosa que no entiendo, si la jurisdicción contencioso-administrativa tienen naturaleza revisora, ¿puede entrar en vía contenciosa a determinar la procedencia de un petitum que no se ha articulado en la vía previa, en este caso, en el REMC?

En cualquier caso, la opción de dejar sin efecto la adjudicación pasaría por una revisión de oficio y debe basarse en una causa de nulidad de pleno Derecho, y recabar el consiguiente informe del consultivo ¿o no?

 

Desde luego. Dejar sin efecto una adjudicación es, para mi, la anulación de un acto administrativo con todo lo que conlleva.... Y no se puede olvidar que recurrió la adjudicación y que no se lo estimaron.

Lo del Contencioso, pues depende de como lo plantee. En este caso igual puede ir directamente contra los pliegos y que sean revisados, pero no se yo...

Es cierto que yo hace ya un tiempo de mi último recurso contencioso-administrativo pero si el licitador impugna contra la Resolución del Tribunal ampliando el petitum, yo alegaría en contra que no cabe la ampliación del recurso por dicha vía (creo que se trataría de desviación procesal). La función revisora de la jurisdicción contencioso-administrativa reside en la presunción de que la Administración Pública actúa conforme a Derecho.

Teniendo en cuenta dicha presunción, haría un análisis de si verdaderamente concurre, en el supuesto concreto, una causa de nulidad de pleno Derecho y si no es así, yo creo que el mero riesgo de un contencioso no es base suficiente para renunciar o iniciar una revisión de oficio. Al fin y al cabo la contratación responde a la satisfacción de unas necesidades de interés general.

Pero claro esta es mi opinión desde la barrera, desde la cual es mucho más sencillo opinar.... :)

Buenos días de nuevo,

Creo que si hubiera formado parte de esa mesa, en cuanto se detectó la "trampa" de la fórmula (y, por tanto, antes de la adjudicación) hubiera sido partidaria de desistir dado que, si bien parece, por lo que dices, que la fórmula no es estrictamente ilegal (ya que otorga la mayor puntuación a la mejor oferta), tiene como resultado una puntuación inadecuada y no deseada (el 100% de la puntuación para la 1a oferta y 0 para la 2a pese a ser muy cercana), fruto de un error. Incluso se podía haber planteado una subsanación de pliego con retroacción de actuaciones, tal como prevé ahora expresamente el proyecto de LCSP (pero que se viene haciendo ya, pese a no estar prevista aún en nuestro derecho interno).

No obstante, si la mesa optó por la opción de continuar el procedimiento aplicando la fórmula tal como estaba prevista (ciertamente, no podía hacerlo de otro modo), entiendo que por considerar que, si bien podía dar lugar a un resultado no deseado, tampoco era ilegal, creo que ahora lo coherente sería mantener el criterio defendido y, por tanto, formalizar, eso sí, controlando absolutamente el correcto cumplimiento de esta parte de la ofera (realmente es viable una respuesta "inmediata"¿?).

Teniendo en cuenta que no es obligatorio que las fórmulas tengan como resultado la proporcionalidad de las puntuaciones que se deriven de su aplicación, podría no prosperar el contencioso contra el pliego, que es ley entre partes y no parece que contenga una nulidad de pleno derecho...

 

Saludos y suerte! :)

 

Gemma

 

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