Consecuencias de no justificar en el expediente de contratación la solvencia, el desglose de costes, la fórmula, los lotes, ....

Voy a colaborar con Alvaro Molinero para escribir en su blog una reflexión sobre el tema de la justificación en el expediente de contratación.

Hay que justificar muchas decisiones:

  • Los criterios de solvencia.
  • La fórmula.
  • El procedimiento no ordinario de adjudicación,
  • de...,

hay tanto que justificar.

Qué pasa si no se justifica. Nulo, anulable,.., nada.  

Abrimos el debate. Recabamos ideas, sugerencias, cuestiones, ayudas ...., estudiamos el debate y publicamos  en el blog de Alvaro el resultado.

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Empiezo.

Documento en donde deben constar las justificaciones: La memoria memoria justificativa del contrato (artículo 63.3º)

Hay que justificar:

  • Insuficiencia de medios en el caso de contratos de servicios, (artículo 63.3º)
  • El procedimiento utilizado para su adjudicación cuando se utilice un procedimiento distinto del abierto o del restringido, (artículo 63.3º)
  • La adscripción de los medios personales o materiales como requisitos de solvencia adicionales a la clasificación del contratista deberá ser razonable, justificada y proporcional a la entidad y características del contrato, de forma que no limite la participación de las empresas en la licitación. (artículo 76.3º)
  • Sin perjuicio de lo establecido en el párrafo siguiente, para los contratos que no estén sujetos a regulación armonizada el órgano de contratación, además de los documentos a los que se refiere el párrafo primero, podrá admitir de forma justificada otros medios de prueba de la solvencia distintos de los previstos en los artículos 87 a 91. (artículo 86.1º)

  • El volumen de negocios mínimo anual exigido no excederá de una vez y media el valor estimado del contrato, excepto en casos debidamente justificados como los relacionados con los riesgos especiales vinculados a la naturaleza de las obras, los servicios o los suministros. (artículo 87.1º a))
  • El órgano de contratación podrá no dividir en lotes el objeto del contrato cuando existan motivos válidos, que deberán justificarse debidamente en el expediente, salvo en los casos de contratos de concesión de obras. (artículo 99.1º)
  • Cuando el órgano de contratación proceda a la división en lotes del objeto del contrato, este podrá introducir las siguientes limitaciones, justificándolas debidamente en el expediente (artículo 99.4º)
  • Revisión de precios, previa justificación en el expediente (artículo 103.2º).
  • No obstante, atendidas las circunstancias concurrentes en el contrato, el órgano de contratación podrá eximir al adjudicatario de la obligación de constituir garantía definitiva, justificándolo adecuadamente en el pliego de cláusulas administrativas particulares (artículo 107.1º).
  • En el expediente se justificará adecuadamente según el artículo 116.4º:
    • a) La elección del procedimiento de licitación.
    • b) La clasificación que se exija a los participantes.
    • c) Los criterios de solvencia técnica o profesional, y económica y financiera, y los criterios que se tendrán en consideración para adjudicar el contrato, así como las condiciones especiales de ejecución del mismo.
    • d) El valor estimado del contrato con una indicación de todos los conceptos que lo integran, incluyendo siempre los costes laborales si existiesen.
    • e) La necesidad de la Administración a la que se pretende dar satisfacción mediante la contratación de las prestaciones correspondientes; y su relación con el objeto del contrato, que deberá ser directa, clara y proporcional.
    • f) En los contratos de servicios, el informe de insuficiencia de medios
    • g) La decisión de no dividir en lotes el objeto del contrato, en su caso.
  • En el expediente se justificará que no se está alterando el objeto del contrato para evitar la aplicación de las reglas generales de contratación, y que el contratista no ha suscrito más contratos menores que individual o conjuntamente superen la cifra que consta en el apartado primero de este artículo. El órgano de contratación comprobará el cumplimiento de dicha regla. Quedan excluidos los supuestos encuadrados en el artículo 168.a).2.º (artículo 118.3º)
  • Podrán ser objeto de tramitación urgente los expedientes correspondientes a los contratos cuya celebración responda a una necesidad inaplazable o cuya adjudicación sea preciso acelerar por razones de interés público. A tales efectos el expediente deberá contener la declaración de urgencia hecha por el órgano de contratación, debidamente motivada. (Artículo 119.1º).

  • La adjudicación de los contratos se realizará utilizando una pluralidad de criterios de adjudicación en base a la mejor relación calidad-precio. Previa justificación en el expediente. (Artículo 145.1º).

  • La elección de las fórmulas se tendrán que justificar en el expediente. (Artículo 146.2º).
  • Cuando, por razones objetivas debidamente justificadas, no sea posible ponderar los criterios elegidos, estos se enumerarán por orden decreciente de importancia. (Artículo 146.3º).

Igual me he dejado algo.

Puede suceder que los órganos de control interno (Intervención) o externo (Tribunal de Cuentas) reparen o pongan de manifiesto la omisión de las justificaciones preceptivas o su insuficiencia.

Buenos días José Antonio, vamos a ver qué dice Alvaro, Marian y los de Intervención. Creo que es uno de las primeras barreras para parar un expediente. 

Otro saludo y buena mañana.

Vía twitter me llega este comentario.

Se puede poner de manifiesto en los informes  pero para llevar como debilidad en los Informes de control financiero permanente. Esto es por el carácter limitado de fiscalización (previa limitada) en materia de contratación. Un saludo.

Pliegos anulados por no justificar los criterios de solvencia.

Juan Carlos Melián ha reflexionado también sobre este asunto en su blog. Copio y pego:

Resolución Tribunal Administrativo de Recursos Contractuales de la Junta de Andalucía 184/2019 de 6 de junio. La resolución 184/2019 del Tribunal Administrativo de Recursos Contractuales de Andalucía resuelve la ausencia de justificación en el expediente de los criterios de solvencia, anulando los pliegos de la contratación:

  • “……Es esto último lo que acontece en el supuesto examinado en el que la estimación del primer alegato del recurso, y con ello la anulación de los pliegos para que en su caso se proceda por el órgano de contratación a dar cumplimiento a lo dispuesto en la presente resolución, supone la necesidad de que dicho órgano, con ocasión de los nuevos pliegos que en su caso apruebe, incorpore en el expediente de contratación la justificación exigida en el artículo 116.4 de la LCSP, en concreto y en virtud del principio de congruencia la relativa a la solvencia técnica o profesional, que es la cuestionada en el presente recurso. Procede, pues, estimar el segundo y último de los motivos del recurso en el que la recurrente denuncia la falta de justificación de la solvencia técnica o profesional exigida. La corrección de la infracción legal cometida, y que ha sido analizada y determinada en los fundamentos de derecho de esta resolución, debe llevarse a cabo anulando los pliegos que rigen el procedimiento de adjudicación del contrato citado en el encabezamiento, conforme a lo establecido en dichos fundamentos, así como los actos del expediente de contratación relacionados con su aprobación, debiendo en su caso convocarse una nueva licitación…”
  • “…conforme a la documentación remitida a este Tribunal que conforma el expediente de contratación, no consta en la misma la citada justificación de los criterios de solvencia técnica o profesional exigidos. Así las cosas, ha de darse la razón a la entidad recurrente. 

Resolucion184.pdf

Pliegos anulados por no justificar el motivo que justifica un procedimiento negociado sin publicidad.

Sobre la justificación del procedimiento negociado sin publicidad por razones técnicas Marta Alba nos ha hecho llegar la Resolución nº 196/2019 del Tribunal Administrativo de Recursos Contractuales de la Junta De Andalucía, de 19 de Junio de 2019 (enlazada desde Acobur):

  • La doctrina manifiesta reiteradamente que no puede considerarse suficiente la existencia de una declaración responsable o certificado de exclusividad de la misma empresa, sino que es necesario que el órgano de contratación justifique y acredite la exclusividad por razones técnicas.
  • Y en tercer lugar, porque, como hemos señalado, la utilización de este procedimiento es excepcional, de forma que las causas que lo legitiman son de interpretación estricta y han de justificarse debidamente en el expediente, de manera que la carga de la prueba de que existen realmente las circunstancias que justifican la excepción incumbe a quien quiera beneficiarse de ellas.
  • En consecuencia,procede estimar el recurso por este motivo, anulando el pliego por no resultar acreditado que concurre la causa alegada para tramitar la licitación mediante un procedimiento negociado sin publicidad.

Pliegos anulados por no justificar los lotes.

Juan Carlos Melián ha reflexionado también sobre este asunto en su blog. Copio y pego:

Resolución 162/2018, de 1 de junio,(enlazada desde Acobur):

  • el objeto del contrato es susceptible de división en dos lotes diferenciados, si bien existen causas de índole clínica y asistencial que desaconsejan el fraccionamiento y justifican razonablemente la unidad. No obstante, se advierte que la motivación determinante de la unidad contractual no se expresa por el órgano de contratación en los pliegos o en el expediente de contratación como establece el artículo 46 de la directiva y el vigente artículo 99 de la LCSP, sino en el informe al recurso, lo que nos lleva a analizar las consecuencias que esta falta de motivación previa tiene sobre la licitación en curso.
  • si bien hemos sostenido en alguna resolución anterior que la infracción formal del artículo 46 de la Directiva, en cuanto a la falta de motivación de la no división, determinaba la anulación de la licitación para que se justificara la no división en los nuevos pliegos o en el expediente, el criterio debe ser revisado a la vista de lo anteriormente expuesto, pues de nada serviría sacrificar el curso de la actual licitación por razones de índole meramente formal, cuando ya se conocen las razones que esgrimirá el órgano de contratación para justificar la no división y estas resultan adecuadas y suficientes.

Resolución 271/2018, de 28 de septiembre:

  • la estimación de determinados alegatos del recurso, y con ello la anulación de los pliegos para que en su caso se proceda por el órgano de contratación a dar cumplimiento a lo dispuesto en la presente resolución, supone la necesidad de que el órgano de contratación, de continuar con la decisión de no dividir la prestación en dos lotes o licitaciones independientes,deba justificar dicha decisión en el expediente o en el PCAP, conforme al último párrafo de la cláusula 2 del mismo.
  • Resolucion_4.pdf

Pliegos anulados por falta de justificación previa de la solvencia, la fórmula y la condición especial de territorialidad.

Copio y pego esta otra reflexión de Juan Carlos Melián en la comunidad de profesionalización en contratación pública del gobiern...

Resolución 91/2019 del Tribunal Catalán de Contratos Públicos.

  • El expediente de contratación debe contener con carácter previo y necesario, la expresión de las motivaciones que justifican la previsión de la solvencia técnica, la fórmula de valoración y la cláusula de territorialidad controvertidas, ya que son previsiones que pueden afectar a los principios de igualdad, no discriminación, libre concurrencia, competencia y transparencia. “…no habiéndose previsto la motivación previa de la configuración de la solvencia técnica, ni de la fórmula de valoración, ni de la condición de ejecución vinculada con la territorialidad controvertidas, sin que las argumentaciones aportadas por la vía del informe emitido con ocasión del recurso presentado puedan convalidar la falta de motivación previa…” “…procede la estimación de estas alegaciones en el sentido de retrotraer las actuaciones al momento procedimental en el que resulta procedente efectuar las motivaciones exigidas por la legislación de contratación pública, a fin de que el órgano de contratación las justifique debidamente los motivos de la configuración y exigencia de estas cláusulas controvertidas y se proceda a la su publicación en el perfil de contratante.”
  • “….ciertamente, la falta de justificación en el expediente de la solvencia técnica, la fórmula de valoración y la de cláusula de territorialidad, no permite a este Tribunal formarse un juicio para emitir su resolución, salvo que, allí sí, el órgano de contratación ha argumentado en el informe del artículo 56 de la LCSP.”
  •  “….Tal y como este Tribunal tiene asentado (por todas, resoluciones 45/2018, 18/2018), el artículo 28 de la LCSP, que prevé la necesaria justificación y motivación de los elementos esenciales de los contratos, tiene, sin duda, una vinculación directa con el logro de los fines establecidos en el artículo 1 de la LCSP y, en particular, la garantía de los principios de libertad de a acceso a las licitaciones, publicidad y transparencia de los procedimientos, no discriminación e igualdad de trato, y garantía -en conexión con el objetivo de estabilidad presupuestaria y control del gasto- de una eficiente utilización de los fondos públicos, mediante la exigencia de la definición previa de las necesidades a satisfacer, la salvaguarda de la libre competencia y la selección de la oferta económicamente más ventajosa (En este sentido, por todas, las resoluciones de este Tribunal147 / 2017 y 173/2016 y las resoluciones del Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales -TACRC- 363/2017, 262/2017 y 530/2016).
  • Asimismo, cabe afirmar que la justificación exigible de los elementos esenciales de la contratación con carácter previo y / o en el propio pliego de la licitación no pueden ser suplidos por las argumentaciones y motivaciones que pueda esgrimir el órgano de contratación en el informe emitido con ocasión del recurso interpuesto ex artículo 56.2 de la LCSP (en este sentido, la Resolución 45/2018, 18/2018, así como las resoluciones 176/2017, 152/2017, 195/2015, también de este Tribunal, el Acuerdo 9/2017 del Tribunal Administrativo de Contratos de Aragón -TACPA- y la Resolución 47/2016 del Órgano Administrativo de Recursos Contractuales de Euskadi).
  • Llegados a este punto, procede, además, una reflexión tal como realizó este Tribunal en las resoluciones 45/2018 y 31/2018 -sin ánimo de exhaustividad y referida al tema objeto del recurso- sobre el papel de los pliegos en el procedimiento de licitación y la necesidad de motivación.
  • Efectivamente, los pliegos -o el documento que resulte equivalente constituyen el elemento esencial del procedimiento de licitación y de la futura contratación, en la medida que son el instrumento de establecimiento y regulación del catálogo de elementos definitorios que el órgano de contratación ha adoptado para el diseño de la contratación. Así, se contienen, en general, todas las características técnicas, jurídicas y económicas de la contratación y, en particular, los aspectos de mayor impacto en la garantía de los principios rectores de la contratación pública, como ahora la propia configuración del objeto del contrato, las condiciones de solvencia que deben reunir las empresas licitadoras, los criterios de adjudicación y las condiciones de ejecución.
  • Es por todo ello que, con carácter previo [sic]el expediente de contratación debe contener, necesariamente, la expresión de las motivaciones que, con el fin último de conseguir la mejor y más eficiente solución posible para la necesidad pública planteada, justifican la previsión de la solvencia técnica, la fórmula de valoración y la cláusula de territorialidad controvertidas, ya que sino son previsiones que pueden afectar a los principios de igualdad, no discriminación, libre concurrencia, competencia y transparencia. Y, efectivamente, esta motivación resulta necesaria, en primer término, como lo es para cualquier acto administrativo, para articular con seguridad jurídica la discrecionalidad técnica de que pueden disponer los órganos de contratación en sus ámbitos de actuación y evitar así la arbitrariedad en sus decisiones, pero, además, en el caso de las decisiones expresadas en los pliegos -que, recordemos, son objeto de aprobación expresa por el órgano de contratación al aprobarse el expediente ex artículos 117, 122.4 de la LCSP también resulta necesaria para hacer posible la tutela judicial efectiva y evitar la indefensión de los interesados ​​a la hora de poder reaccionar contra aquellas mediante el sistema de recursos establecido. 
  • En otras palabras, la motivación de los elementos esenciales que configuran las contrataciones debe ser conocida por los posibles interesados, cuando menos, a partir del momento en que los pliegos de la licitación son objeto de conocimiento para aquellos. A tales efectos, la LCSP prevé también en su artículo 63.3.a) la obligación de publicación el perfil de contratante de la memoria justificativa del contrato.
  • Dado que la discrecionalidad técnica de la que goza el órgano de contratación reduce las posibilidades de control a la apreciación de error manifiesto o en la inobservancia de los elementos reglados, y no permite una evaluación alternativa a la efectuada por el órgano calificador, difícilmente se puede considerar que el informe acreditativo de la necesidad e idoneidad del contrato se trata de un requerimiento meramente formal del expediente y, por el contrario, se debe considerar un elemento sustantivo necesario para que se pueda llevar a cabo la función revisora ​​de dicha discrecionalidad (En este sentido, el Informe de la Junta Consultiva de Contratación Administrativa de Cataluña -JCCA CAT, núm. 15/2012, de 30 de noviembre). Sin embargo, en el caso examinado, como se ha dicho, no se llega a apreciar los motivos de la configuración de esta solvencia técnica, de la fórmula de valoración ni de condición de ejecución vinculadas a la territorialidad, con la justificación y razonabilidad necesaria dentro de los márgenes de discrecionalidad del órgano de contratación.
  • Ultra ello hay que añadir la especial importancia de justificar previamente la configuración de la solvencia técnica y de la condición de ejecución vinculada a la territorialidad, para garantizar la adecuación tanto del objeto del contrato en relación con el fin satisfacer, como de su diseño respecto de los principios de la contratación pública, en especial, en cuanto a la afectación de estos a los principios de igualdad, no discriminación, competencia y libre concurrencia. todo esto conecta con lo indicado en el fundamento jurídico sexto, en el sentido de que es el órgano de contratación quien conoce sus necesidades de contratación, a quien corresponde la determinación de los requisitos técnicos y características exigibles en la contratación para garantizar que la prestación que se quiere contratar esté en conexión con el objetivo de objetividad presupuestaria, control de desprendida y eficiente utilización de los fondos públicos (como ya lo indicó este Tribunal en las resoluciones 10/2019, 288/2018, 212/2018, 127/2018, 88/2018, 158/2017 y 196/2016).
  • Por todo ello, no habiéndose previsto la motivación previa de la configuración de la solvencia técnica, ni de la fórmula de valoración, ni de la condición de ejecución vinculada con la territorialidad controvertidas, sin que las argumentaciones aportadas por la vía del informe emitido con ocasión del recurso presentado puedan convalidar la falta de motivación previa (en el mismo sentido, Resolución 45/2018, 18/2018, y la Resolución 335/2016 del Tribunal Administrativo de Recursos Contractuales de la Junta de Andalucía -TARCJA- y la Resolución 145/2015 del Tribunal Administrativo de Contratación Pública de Madrid -TACPCM-), sin que se haya dado la posibilidad a la parte actora a conocer de manera previa a la interposición del recurso, procede la estimación de estas alegaciones en el sentido de retrotraer las actuaciones al momento procedimental en el que resulta procedente efectuar las motivaciones exigidas por la legislación de contratación pública, a fin de que el órgano de contratación las justifique debidamente los motivos de la configuración y exigencia de estas cláusulas controvertidas y se proceda a la su publicación en el perfil de contratante.” 

FALTA DE DESGLOSE DEL PRESUPUESTO DE LICITACIÓN / DIVISIÓN EN LOTES.

Resolución nº 1153/2018, TACRC:

“Este Tribunal es consciente de la dificultad de realizar el desglose de costes salariales y otros en el presente contrato, pero el artículo 100.2 de la LCSP no distingue en función del tipo de contrato, sino que se limita a exigirlo con carácter general en el caso de los costes directos, indirectos y otros eventuales gastos y, en relación con los costes salariales, siempre que, como es el caso, se trate de “contratos en que el coste de los salarios de las personas empleadas para su ejecución formen parte del precio total del contrato”. (TACP ARAGÓN Acuerdo 18/2019; Resolución nº 388/2018 TACP MADRID).

considera admisible para no dividir el contrato en lotes el hecho de que se trate de “un servicio único, no divisible”, pero debe explicarse en el expediente por qué el servicio es único e indivisible, por lo que el recurso debe ser estimado en este punto, para que en el expediente del contrato se indiquen las razones que justifican la no división del contrato en lotes”

SOBRE LA DESAGREGACIÓN DE COSTES EN EL PBL POR GÉNERO Y CATEGORÍA PROFESIONAL.

Hace poco lancé en otro hilo de discusión una pregunta sobre cómo salvar precisamente esta "dificultad de la que son conscientes" los tribunales de recursos, sobre el modo de desagregar costes salariales por género y categoría profesional. Tanto los técnicos como los asesores jurídicos estamos chocándonos constantemente con esta dificultad que plantea el art. 100.2 de la LCSP y no vemos una solución clara, por lo que quizá se debería plantear en serio la necesidad de una norma de desarrollo de la Ley sobre la desagregación de costes, parecida quizá a las reglamentaciones sobre fórmulas de revisión de precios.

INAPLICACIÓN DE LA CONTRATACIÓN ELECTRÓNICA:

INTERPRETACIONES DISPARES.

I) Postura que lleva a anular las licitaciones por incumplimiento de la obligación de utilización en exclusiva de medios electrónicos (Resoluciones nº 632/2018 (29/06/2018) TACRC; nº 808/2018 (14/09/2018), nº 1023/2018 (12/11/2018) y la Resoluc. 104/2018, Tribunal Administrativo de Recursos Contractuales de Castilla y León.

También Expediente 2/18, sobre Cuestiones sobre la tramitación electrónica de los procedimientos, emitido por la Junta Consultiva de Contratación Pública del Estado (JCCPE)

II) Postura que desestima las pretensiones de los recurrentes que alegaban la indebida exclusión de los medios electrónicos como vía de comunicación entre los licitadores y el órgano de contratación (Resoluciones nº. 931/2018 (11/10/2018); nº. 1007/2018 (2/11/2018) y la nº. 1053/2018 del TACRC (16/11/2018).

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