Cómo recurrir una exclusión de una empresa que no ha sido excluida por un acto de la Mesa de Contratación.

Buenos días, os agradecería vuestra opinión en esta consulta.

Es en el marco de un procedimiento de licitación de un contrato de servicios, al que se presentan 4 empresas.

El 2 de julio un técnico municipal emite un informe por el que declara «Aptas» a 3 ofertas y «No apta» a una, la nuestra. El 26 de julio emite un segundo informe en el que declara «No aptas» a otras 2 ofertas, quedando como «Apta» solo una de las competidoras.

Estos informes no se notifican formalmente ni se publican en el perfil de contratante. Se entregan en mano a los licitadores. No hay un acto administrativo de exclusión como tal, ni dictado ni notificado.

Mientras esperamos a la notificación de la adjudicación para recurrir la exclusión, se publica en el perfil la resolución de un recurso especial interpuesto por una de las empresas contra su exclusión. Se estima el recurso y se acuerda la admisión de la oferta de la recurrente, con retroacción de actuaciones para que sea valorada su oferta junto con la otra admitida.

La resolución no se detiene en la determinación del acto recurrido. Habla de la exclusión y del informe técnico, pero no dice si ha habido un acto de la mesa o del órgano de contratación (artículo 44.2.b). Admite el recurso sin problema y finalmente lo estima.

El artículo 50.1.c) establece que «Cuando se interponga contra actos de trámite..., el cómputo se iniciará a partir del día siguiente a aquel en que se haya tenido conocimiento de la posible infracción».

Claro, ahora nos hemos quedado con dos palmos de narices. Considerábamos que no había habido acto de exclusión notificado aún, por lo que no habíamos recurrido. Pero ¿debíamos haberlo hecho desde la fecha de conocimiento (entrega en mano) del informe técnico? Desde luego, una empresa así lo ha hecho y ha tenido éxito.

¿Qué os parece?¿Podremos aún recurrir nuestra exclusión con ocasión del acto de adjudicación? ¿O debíamos haber recurrido desde la fecha del conocimiento informal de la infracción y ahora es un acto consentido y no recurrible?

Me cuesta pensar que pueda ser así, pero os agradecería mucho la opinión.

Un saludo y gracias.

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Respuestas a esta discusión

Hola Esteban, según lo cuentas parece que no ha existido el acto de trámite de la Mesa por la que se excluye a las empresas.

Según el artículo 326.2. La mesa de contratación, como órgano de asistencia técnica especializada, ejercerá las siguientes funciones, entre otras que se le atribuyan en esta Ley y en su desarrollo reglamentario:

a) La calificación de la documentación acreditativa del cumplimiento de los requisitos previos a que se refieren los artículos 140 y 141, y, en su caso, acordar la exclusión de los candidatos o licitadores que no acrediten dicho cumplimiento, previo trámite de subsanación.

El artículo 82 del Real Decreto 1098/2001, de 12 de octubre, por el que se aprueba el Reglamento general de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas (no derogado) dice:

  • La mesa, una vez calificada la documentación a que se refiere el artículo 79.2 de la Ley y subsanados, en su caso, los defectos u omisiones de la documentación presentada, procederá a determinar las empresas que se ajustan a los criterios de selección de las mismas, a que hace referencia el artículo 11 de este Reglamento, fijados en el pliego de cláusulas administrativas particulares, con pronunciamiento expreso sobre los admitidos a la licitación, los rechazados y sobre las causas de su rechazo.

El artículo 83.4º añade que: "El Presidente manifestará el resultado de la calificación de los documentos presentados, con expresión de las proposiciones admitidas, de las rechazadas y causa o causas de inadmisión de estas últimas y notificará el resultado de la calificación en los términos previstos en el artículo anterior".

No sé si ahora es o no precisa esa notificación en la medida en que los acuerdos de la Mesa  de Contración se deben de publicar en el perfil de contratante ubicado en la plataforma de contratación del Sector Público, según el artículo 63.

En el caso de que se considere obligatorio notificar la exclusión se debería de hacer en los términos que dice la d.a.15ª.

Creo que algo de indefensión hay. No hay acto y no hay comunicación oficial de la exclusión. Lo de entrega en mano...

Vamos a ver si alguien más se anima.

Algo de indefensión no. Mucha. Y transparencia cero.

Hola Esteban, me meto donde no me llaman, ¿hubo acuse de recibo cuando se dio en mano, consta en el expediente que se os notificó?. Supletoriamente no debe aplicarse el PAC?

Con independencia del medio utilizado, las notificaciones serán válidas siempre que permitan tener constancia de su envío o puesta a disposición, de la recepción o acceso por el interesado o su representante, de sus fechas y horas, del contenido íntegro, y de la identidad fidedigna del remitente y destinatario de la misma. La acreditación de la notificación efectuada se incorporará al expediente.

Un saludo.

Guillermo, Alberto, entré ayer para daros las gracias y no veo el mensaje. Lo vuelvo a poner, porque no sé qué ha pasado. Gracias.

Hola a todos, en mi opinión, sí se podría impugnar la exclusión recurriendo el acuerdo de adjudicación.

Estamos de acuerdo en que existen, por regla general, dos momentos para recurrir una exclusión, a saber, a partir del momento de publicar o notificar el Acta de la Mesa (en la que se acuerde esa exclusión), o, en su defecto, en el momento de publicar o notificar el acuerdo de adjudicación. En ambos casos el plazo de 15 días comenzará a contar a partir del día siguiente a la notificación (art.50.1.d. y art.50.1.g. LCSP)

Como se ha dicho, el artículo 44.2.b (en su segundo inciso) y el art. 44.2.c LCSP identifica ambos,

Serán susceptibles de recurso especial: (…)

b. (…) los actos de la Mesa o del órgano de Contratación por los que se acuerde la admisión o inadmisión de los candidatos o licitadores, o la admisión o inadmisión de sus ofertas (…)

c. Los acuerdos de adjudicación”

Pero ambas posibilidades, como es lógico, no se pueden acumular, o se usa una u otra, con el fin de evitar la denominada -doble acción- (Resolución 50/2013 y 107/2013 del TACRC y Resolución 77/2013 y 100/2013 TACP de Madrid.)

En relación con la última resolución citada 100/2013 dice: “Por otro lado, El Tribunal ya se ha pronunciado sobre la imposibilidad de impugnar de forma sucesiva los actos de exclusión de los licitadores, en su condición de actos de trámite cualificados, y los actos de adjudicación de los contratos, entre otras en las Resoluciones 37/2011, de 13 de julio o 52/2011, de 15 de septiembre; señalando que si consta la notificación formal del acuerdo de exclusión del licitador, el mismo no podrá interponer recurso especial en materia de contratación contra el acto de adjudicación, al tratarse de posibilidades subsidiarias, pero no acumulativas, estando abocado el segundo recurso a su inadmisión por tal motivo.”

 

Lo cual no deja duda sobre la posibilidad de impugnación de la exclusión en el momento de la notificación del acuerdo de adjudicación, siempre que no se hubiera impugnado previamente la referida exclusión, como es el caso.

No obstante sí me gustaría añadir por las aportaciones que se han realizado que, según lo expuesto, en virtud del artículo 44.2.b solo cabría recurso especial contra actos de la Mesa o del órgano de Contratación, pero, ¿cabría respecto de otras actuaciones?

Es aquí, entonces, cuando entra en juego el inciso primero del 44.2.b LCSP que incluye también, dentro de los referidos actos de trámite, supuestos susceptibles de recurso especial: los actos que “decidan directa o indirectamente sobre la adjudicación, determinen la imposibilidad de continuar el procedimiento o produzcan indefensión o perjuicio irreparable a derechos o intereses legítimos” y cuyo computo del plazo de 15 días aparece referido en el artículo 50.1.c LCSP y que se “iniciará a partir del día siguiente a aquel en que se haya tenido conocimiento de la posible infracción (en este caso la fecha de entrega del informe técnico).” (Como se ha dicho, es verdad que el informe técnico referido no es un acto administrativo, pero lo que se recurre no es el informe sino la actuación de la Administración de excluir a una empresa de una licitación)

Está claro que el abogado de la empresa recurrente no quiso esperar  a que se notificase el acuerdo de adjudicación y amparándose en este primer inciso del 44.2.b, LCSP recurrió la exclusión, pero este recurso, a vosotros y al otro licitador también excluido, en mi opinión, no os beneficia mucho, pues no sé hasta que punto podría atenuar la eficacia de vuestro recurso contra el acuerdo de adjudicación, ya que el Tribunal siempre puede apreciar que si aquella empresa recurrió esa exclusión en base a ese acto o informe, concurriendo las mismas circunstancias para todos los licitadores, también lo podrían haber hecho las otras dos empresas excluidas que, pudiendo recurrir, no lo hicieron (es una tontería, y quizás no tenga la mas mínima importancia pero creo que hay que tenerlo en cuenta a la hora de formular el recurso)

Mi consejo (no sé si estamos a tiempo) es esperar a la notificación del acuerdo de adjudicación, y presentar recurso especial por la exclusión del procedimiento en base a lo indicado anteriormente.

Esteban, si necesitas algún consejo sobre la motivación del recurso no dudes en decirlo. Suerte

Saludos

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