Hoy nos ha surgido una duda en el trabajo, tenemos un contrato de servicios de 4 años de duración que está en la finalización del tercer año y se produce una cesión de contrato a otra empresa. La duda es: ¿El cálculo de la garantía requerida al cesionario ha de ser la corresponde a la parte del contrato cedido, o, por el contrario, ha de ser de igual importe a la constituida por el cedente al iniciarse el contrato?

Un saludo a todos los miembros del foro.

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Lo cierto es que esta pregunta precisa de unos pensamientos jurídicos, que sin duda los profesionales del derecho ya estarán  echando.

Pero los profesionales de la contratación nos atrevemos, a bote pronto, a expresar nuestro primer pensamiento.

Yo creo que una Administración tiene que tener garantizado el contrato al 100% en todo momento. Para sustentar esta opinión podemos hacer una abstracción con un contrato simple: 

Imaginemos un contrato de naturaleza especial, u otra calificación jurídica, que las hay, como puede ser una cafetería en un centro universitario (es mi ámbito). Si el actual adjudicatario tiene depositada una garantía de 5.000 €, que responde de locales, mobiliario etc,. Si se le autoriza una cesión del contrato, en mi opinión, debería de constituir el nuevo adjudicatario una garantía de 5.000 €, que responda de lo mismo. Aquí no hay gasto para la administración ni se puede decir que queda por ejecutar "tanto", y por tanto "...yo respondo que lo que voy a ejecutar.."

De lo simple a lo complejo, la ley no hace distinción. Por tanto entiendo que para el resto de contratos, obras, suministros, servicios........... deba garantizarse el 100%.. Otra cosa pudiera ser que los dos, cedente y cesionario, rubricaran un acuerdo respondiendo cada uno "de su parte".

Insisto es mi opinión a vuela pluma. Yo exigiría el 100%. Pero doctores tiene la materia.

Saludos para todos

Hola, coincido con Gerardo, según se dice "el cesionario quedará subrogado en todos los derechos y obligaciones que corresponderían al cedente" y obligación del contratista era depositar una garantía del 5%..., importe que se estima legalmente necesario para responder de una serie de obligaciones que asume el contratista.

Si la garantía no fuera del mismo importe, creo que perdería fuerza para exigir esas obligaciones del artículo 100.

Buenos días,

Yo también considero válidos los argumentos expuestos y la necesidad de mantener la garantía intacta. Otra cosa nos llevaría a hacer una especie de liquidación parcial del contrato antes de la cesión para determinar si existen obligaciones pendientes o a mantener parte de la del primer contratista proporcional a lo que ha hecho durante el plazo de garantía de lo que ejecutó. Como ambas alternativas no son razonables, y la sucesión en las obligaciones contractuales es completa, la garantía también lo debería ser.

pero si alguien opina lo contrario, me encantará leer sus argumentos.

Saludos a todos y buena mañana

Os agradezco a los tres vuestra pronta respuesta. La verdad es que la Ley deja tantas lagunas a merced de la interpretación, que bastante tenemos con lidiar con las tipologías de contratos, pliegos, criterios de valoración, mesas, proveedores, recursos, etc., como para además tener que estar haciendo siempre equilibrios interpretativos respecto a lo que procede o no precede.

Me encantaría verlo tan claro como vosotros, pero me temo que sigo con mis dudas. Hace dos meses tuve una cesión de un contrato de suministros al que le quedaba un mes de ejecución y, de pedir la garantía por la totalidad del contrato, el importe de ésta sería superior al importe económico subrogado. Yo creo que en este caso si se piensa hacer prórroga sí procede pedir el importe total de la garantía, pero en caso contrario tengo serias dudas respecto a que se deba  constituir una garantía por la totalidad. Así que como currito de la contratación, intentaré contener mis impulsos interpretativos en esta ocasión y voy a elevar una consulta a la Junta Consultiva de mi comunidad. Ya os tendré informados de la opinión de los expertos.

Un saludo.

Tengo mucha curiosidad por saber que te contestan. Gracias por compartir la respuesta cuando te llegue.

Como te dije antes, el mayor problema es el de la responsabilidad sobre las prestaciones del primer adjudicatario, que también debe asumirse por el segundo. Te dejo esta Sentencia del TS sobre el tema:

pronunciado la Sentencia del Tribunal Supremo (Sala de lo Civil, Sección Única) núm. 711/2003 de 9 de julio, que establece:

«La cesión de contrato no está regulada en el Código Civil (sí la admiten ordenamientos extranjeros, y en nuestro derecho la Ley 513 de la Compilación Navarra pero ha sido reconocida, en sintonía con la doctrina científica, por una amplia jurisprudencia. Se fundamenta en la libertad de pactos del art. 1255 en relación con el 1091, ambos del Código Civil (sentencias 26-11-1982; 14-6-1985; 19-9-1998; 5-12-2000), y entraña, según dice la Sentencia de 23 de octubre de 1984, “la transmisión a un tercero de la relación contractual, en su totalidad unitaria, presuponiendo, por ende, la existencia de obligaciones sinalagmáticas, que en su reciprocidad se mantienen íntegramente vivas para cada una de las partes, de aquí que tenga el carácter de un contrato trilateral, en el que necesariamente han de intervenir —aunque en sus efectos tengan distinta proyección—, el cedente, el cesionario y el cedido, cuya presencia es inexcusable, a fin de prestar su aquiescencia o consentimiento a la cesión, de tal manera que si no es así, o sea, si la reciprocidad de obligaciones ha desaparecido, por haber cumplido una de las partes aquello a lo que venía obligada, podrá haber una cesión de crédito, si cede el cumplidor, o una cesión de deuda si cede el que no ha cumplido, sin que en tales supuestos sea exigible el consentimiento del deudor”. Se trata, por tanto, de un contrato trilateral, en cuanto que han de intervenir tres voluntades (S 9-12-1997) para formar el consentimiento, y mediante el que se sustituye una de las partes de un contrato con prestaciones recíprocas, que todavía no han sido cumplidas y existen al tiempo de realizarse la cesión (sentencias 29 diciembre 1982), 14 junio 1985, 9 diciembre 1997, 5 diciembre 2000. La estructura consiste en la transmisión de una posición contractual (S 21 diciembre 2000), la subrogación por el cesionario en la posición contractual íntegra del cedente con todos sus derechos y obligaciones (SS 14 junio 1985 y 5 diciembre 2000), la transmisión del conjunto de una determinada relación contractual, operando con carácter unitario, es decir, con todo lo comprendido en el contrato que se cede (S 9 diciembre 1999). No supone la sustitución de un contrato por otro posterior (sentencias 19 septiembre 1998 y 9 diciembre 1999) sino la subrogación de una persona —cesionario— en el haz de derecho, obligaciones y demás efectos jurídicos de un contrato que persiste, de tal manera que aquella sustituye a quien actúa como cedente (S 27 noviembre 1998). Como consecuencia del contrato de cesión, los efectos jurídicos se proyectan en una triple dirección: cedido —cuyo consentimiento es indispensable a diferencia con lo que ocurre con la cesión de derechos (SS 9 diciembre 1997, 27 noviembre 1998 y 21 diciembre 2000, entre otras)—, cedente y cesionario. Desde el punto de vista de este y en cuanto al cumplimiento de las obligaciones pendientes, que es el tema que interesa en el presente proceso, el efecto característico de la cesión del contrato, como consecuencia de la convergencia de voluntades, es la asunción por el cesionario, en virtud de la subrogación en la posición contractual, de las obligaciones pendientes que incumban al cedente (sentencias, entre otras, 26 noviembre 1982, 5 marzo 1994 y 9 diciembre 1997). Las obligaciones dimanantes de los subcontratos de obra forman parte de la cesión del contrato administrativo de obra, sin que obste la naturaleza civil de aquellos, y los eventuales derechos que puedan, o hayan podido corresponder a los subcontratistas respecto de la entidad subcontratante (contratista cedente) son ajenos al objeto de este pleito».

Gracias, Pilar. Ya os tendré al tanto.

Un saludo.

 

Hola Pilar. Para satisfacer tu interés, te incluyo el texto de la constestación a esta cuestión por parte de la Junta Consultiva de mi Comunidad:

"En relación con su consulta acerca de la constitución de garantía definitiva en la cesión de contratos, se informa lo siguiente:

 

El artículo 226.3 de la Ley de Contratos del Sector Público, texto refundido aprobado por Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre (TRLCSP), dispone que el cesionario quedará subrogado en todos los derechos y obligaciones que corresponderían al cedente. Entre estas obligaciones se encuentra la de depositar la garantía definitiva del contrato, en los términos establecidos en el artículo 95.1, es decir, por una cuantía del 5 por 100 del importe de adjudicación del contrato, IVA excluido.

 

De conformidad con lo previsto en el artículo 100 del TRLCSP, la garantía definitiva responde de una serie de conceptos, tales como las posibles penalidades, gastos por demora en el cumplimiento de las obligaciones del contrato, daños y perjuicios o incautación en caso de resolución del contrato, además de los posibles vicios o defectos en los bienes en el contrato de suministro, por lo que la normativa contractual no contempla la posibilidad de disminuir el importe de la garantía definitiva a depositar por el cesionario de un contrato público, que deberá constituirla por la totalidad de su importe antes de proceder a la devolución de la constituida, en su momento, por el cedente."

Un saludo.

Gracias, me viene al pelo...

Buenos días Manuel,

¿me podrías indicar de qué informe se trata? Lo he intentado buscar pero no lo he encontrado...

Muchas gracias!

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