Cuestión llegada por correo electrónico ordinario y copiada aquí.


En un contrato de obras se presentan tres empresas pertenecientes al mismo grupo de empresas.


Todos los criterios de adjudicación son evaluables mediante una formula aritmética.Partimos de que el PCAP no dice nada de cómo se deben valorar las proposiciones de empresas pertenecientes al mismo grupo.


Factor precio: ¿Puntuación? Con la redacción del art. 86.2º del RD 1098/2001 RGLCAP parece que se podría entender que el criterio del precio se valoraría (puntuaría) a los tres licitadores del grupo como si todos licitasen con la oferta más baja de esas tres. ¿Es correcta esa interpretación? ¿Debe considerarse a los tres del grupo como si acudieses con la misma oferta (la más baja de los tres)?


Resto de factores evaluables mediante una formula aritmética: ¿Se les valora a todos con sus ofertas en los criterios distintos al precio? ¿o por analogía con lo señalado en ese art. 86.2º se podría entender, al ser todos criterios valorables con un formula matemática, que los tres van con la mejor oferta de los tres en cada uno de los criterios?.


Suena a disparate cuando lo estoy escribiendo pero de lo contrario mucho me temo que sus ofertas van a reventar el procedimiento de licitación, puesto que la puntuación de todos los criterios se realiza en función del resto de las ofertas. No se si he dejado clara la cuestión.


Gracias.

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Pues mi opinión es:

La constitución de un grupo de empresas y la concurrencia de varias de las mismas en una licitación puede alterar las condiciones básicas de la licitación, es decir, que todos los licitadores se encuentren en posición de igualdad.

Si una empresa presenta dos proposiciones queda excluida de la licitación (art. 129.3º), pero si varias empresas de un mismo grupo concurren no se les excluye de la licitación, sus ofertas se valoran pero se debe de evitar que el grupo de empresas que licita no se encuentre en situación de igualdad con el resto de los licitadores.

Como en el supuesto no se regula nada en el pliego lo único que hay es lo dispuesto en el art. 86 del RD 1098/2001, no derogado expresamente por la Disposición Derogatoria Única del Real Decreto 817/2009.

Este artículo se refiere al cálculo de la posible temeridad de las ofertas económicas, estableciéndose que "se tomará únicamente, para aplicar el régimen de apreciación de ofertas desproporcionadas o temerarias, la oferta mas baja."

En lo que se refiere a la oferta económica, y para la temeridad sólo se debe utilizar para su cálculo la oferta más baja de las empresas que pertenecen al grupo empresarial. Calculada la temeridad, todas las ofertas de las empresas incluidas en el grupo deben ser valoradas.

Respecto a los restantes criterios de valoración, si se ha previsto en el pliego de cláusulas lo que se considerará temerario, yo aplicaría el mismo criterio: tomar sólo una oferta de las empresas del grupo, calcular la temeridad y luego valorar todas las ofertas.

Cómo parece que este no es el caso, en cada criterio hay que valorar las ofertas de las empresas del mismo grupo. No se las puede excluir de la licitación, porque no son proposiciones simultáneas, ni tampoco darles la misma puntuación, porque son empresas distintas (aunque pertenezcan al mismo grupo) y ofertas independientes.

Dejo un enlace de la wiki relativo al tema.

Buenas tardes,

Siguiendo con el hilo iniciado, y según se ha publicado recientemente en el Observatorio de Contratación Pública, en el apartado "monitor de recursos contractuales", hay una interesante resolución del TACRC, la nº 1278/2019 en relación con ofertas presentadas por dos empresarios que, aun no formando grupo en el sentido del artículo 42 CCom, sí están vinculadas de alguna forma (añado yo, lo están según el artículo 18.2 de la Ley del impuesto sobre sociedades). Dejo el enlace a la noticia y a la resolución:

http://www.obcp.es/monitor/como-actuar-ante-practicas-colusorias-de...

También hacen referencia a dos resoluciones del Tribunal de Galicia que no me ha dado tiempo a ojear, pero que recogen supuestos en los que puede existir unidad de decisión.

Saludos.

Tengo la misma opinión, pues únicamente el artículo 86.1 del RD, haciendo una interpretación restrictiva del mismo, sólo se refirer al criterio del precio (oferta económica) y no a los restantes criterios de valoración, aunque éstos sean automáticos, pues no tendría sentido entonces, el que empresas pertenicientes a un mismo grupo pudieran presentarse a la misma licitación.
Copio y pego la opinión de Teresa Martín.

"Con respecto a la duda que planteas te puedo indicar que nosotros a efecto de calcular la media previa a la valoración excluimos a las empresas que perteneciendo al mismo grupo presenta las ofertas más altas. Posteriormente se valoran todas por el mismo rasero.

En nuestros pliegos que puedes descargarte de la página web de la UMA (Universidad de Málaga) aunque el perfil no está muy católico en el anexo VIII.1 de los pliegos de obras abierto, por ejemplo que recuerde uno cuya referencia es VIS-OB-FEDER ..... puedes comprobar cómo lo hacemos ya que está muy detallado "

Buenas tardes,

Recuperando el tema.

¿Se podría incluir en los pliegos alguna cláusula para no permitir la presentación de un mismo grupo de empresas?

¿Conocéis algún expediente que así lo haya reflejado?

Hola, entiendo que no es posible, ni siquiera ya en los contratos de concesión de obra pública, con arreglo a la vigente LCSP, que no contiene un mandato similar al que contenía el artículo 145.4 TRLCSP. No creo que el PCAP pudiera contener una disposición así, so pena de conculcar principios esenciales y suponer un claro desarrollo contra legem. De ser esto así (ya digo, le he dado varias vueltas a la Ley y no lo encuentro), sólo quedaría aplicar, para lo que planteas, la doctrina del levantamiento del velo, en determinados supuestos y bajo estrictas circunstancias que deberían apreciarse en cada caso. Os recomiendo la lectura de Resolución del TACRC que os adjunto sobre este tema. Saludos.

Resolucion%20TACRC.pdf

Ahora sí, perdón.

Hola, es cierto, incluir cláusulas así podría contrario a la Ley y al ordenamiento comunitario, pero, ¿debe ser el órgano de contratación el que basándose en indicios deba, supuesto a supuesto, decidir si existe unidad de negocio y proceder a la exclusión? Las empresas encuentran amparo con este vacío legal y conocedoras de ello lo utilizan para su interés derivándose en una práctica fraudulenta en muchísimas ocasiones. 

Hola de nuevo,

Ten en cuenta que la resolución está dictada con base en el TRLCSP. La LCSP se ha preocupado de establecer mecanismos de lucha contra la colusión y, en general, las prácticas anticompetitivas.

Ya la exposición de motivos de la Ley dice: 

"Por último, no pueden dejar de mencionarse las medidas incorporadas en la Ley en materia de defensa de la competencia, pretendiendo que se produzca un avance significativo en este ámbito, con medidas que persiguen su realización efectiva. Así, por ejemplo, se contempla la obligación de poner a disposición de la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia una mayor información en materia de contratación pública (por ejemplo, se remitirá a la misma copia del informe de supervisión que en la materia ha de enviarse cada tres años a la Comisión Europea).

Especialmente destacable resulta, además, la regulación que realiza el artículo 150.1 de la Ley al prever que las mesas de contratación puedan trasladar, con carácter previo a la adjudicación del contrato, a la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia o, en su caso, a la autoridad de competencia autonómica correspondiente, indicios fundados de conductas colusorias en el procedimiento de contratación. El procedimiento a través del cual se pronunciarán aquellas será sumarísimo y será definido reglamentariamente. Sí se contemplan en la Ley, sin embargo, los efectos suspensivos en el procedimiento de contratación de dicho traslado."

No solo hay que tener en cuenta el artículo 150.1 párrafo 3º, también el 49.2 2º párrafo (para Uniones Temporales de Empresas) y 132.3 LCSP (para todos los actores de la contratación, incluidos los Tribunales de Recursos Contractuales): se trata de un problema transversal que genera enormes ineficiencias y que, en el ajetreo diario de los expedientes, puede pasar totalmente desapercibido o inadvertido bajo veladas formas de actuación.

En esta página tienes más recursos, en lo tocante a contratación pública:

https://www.cnmc.es/guias-y-recomendaciones

Ahora bien, y respondiendo a tu pregunta, creo que el órgano de contratación o su órgano de asistencia, no son competentes para ello y se debería remitir a la CNMC o equivalente autonómico:

"Si en el ejercicio de sus funciones la mesa de contratación, o en su defecto, el órgano de contratación, tuviera indicios fundados de conductas colusorias en el procedimiento de contratación, en el sentido definido en el artículo 1 de la Ley 15/2007, de 3 de julio, de Defensa de la Competencia, los trasladará con carácter previo a la adjudicación del contrato a la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia o, en su caso, a la autoridad de competencia autonómica correspondiente, a efectos de que a través de un procedimiento sumarísimo se pronuncie sobre aquellos. La remisión de dichos indicios tendrá efectos suspensivos en el procedimiento de contratación. Si la remisión la realiza la mesa de contratación dará cuenta de ello al órgano de contratación. Reglamentariamente se regulará el procedimiento al que se refiere el presente párrafo"

Saludos.

Todo ello que expone la LCSP junto con la demás normativa es gratificante, pero, que dependa del órgano de contratación derivando en la paralización del procedimiento, insisto, basándonos en indicios de la guía de la CNMC, llama la atención. Debería estar regulado en la propia LCSP o cualquier otra normativa aplicable.

Por otro lado, ¿cabría establecer en los pliegos que si una de las ofertas esta presuntamente en baja anormal y no lo justifica adecuadamente se pudiera excluir a todas las empresas del grupo?

Se me dan casos que, las empresas estando incursas en presunción de anormalidad, directa y literalmente presentan una hoja ratificándose en su oferta o ni tan siquiera contestan al requerimiento.

Gracias.

Y si la competencia es tan importante para mejorar la calidad de lo que adquieren las Administraciones, ¿por qué no se aplica ese mismo criterio a los propios servicios qué presta la Administración? ¿por qué ha de existir un monopolio en Sanidad, un monopolio en la programación de la Educación y tantoos otros monopolios públicos?. Se dice que hay servicios que el mercado no puede proporcionar de forma competitiva por restricciones naturales, o porque no se puede excluir la prestación a los que no pagasen, argumentos que se demuestran falsos a poco que se repasen los supuestos que se alegan y la realidad. Que no pueda decidir si pago menos impuestos y pago por circular cuando me interese por una carretera privada o por unos servicios sanitarios privados que se ajusten a mis necesidades, hace que la Administración tenga un monopolio no sometido a competencia con todo el lastre que ello convelleva y que la ley de contratos resalta y pretende convatir. Resulta tremendamente contradictorio este Bienestar del Estado.

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