Buenos días a todos, tenemos un contrato que exige al adjudicatario destinar un determinado nº de personas a la ejecución del contrato en función del nº de usuarios del mismo. El hecho es que se necesita, por haberse aumentado el nº de usuarios, que la empresa contrate a otro trabajador a media jornada.

La empresa adjudicataria, en vez de proceder a su contratación, nos plantea un contrato con otra empresa de su mismo grupo, para que ésta a cambio de una cantidad, ceda un trabajador a nuestro adjudicatario.

Es la primera vez que veo esta cuestión. El artículo 43 del Real Decreto Legislativo 2/2015, de 23 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores regula la cesión de trabajadores. en los siguientes términos:

1. La contratación de trabajadores para cederlos temporalmente a otra empresa solo podrá efectuarse a través de empresas de trabajo temporal debidamente autorizadas en los términos que legalmente se establezcan.

2. En todo caso, se entiende que se incurre en la cesión ilegal de trabajadores contemplada en este artículo cuando se produzca alguna de las siguientes circunstancias:

  • que el objeto de los contratos de servicios entre las empresas se limite a una mera puesta a disposición de los trabajadores de la empresa cedente a la empresa cesionaria, o
  • que la empresa cedente:
    • carezca de una actividad o de una organización propia y estable, o
    • no cuente con los medios necesarios para el desarrollo de su actividad, o
    • no ejerza las funciones inherentes a su condición de empresario.

3. Los empresarios, cedente y cesionario, que infrinjan lo señalado en los apartados anteriores responderán solidariamente de las obligaciones contraídas con los trabajadores y con la Seguridad Social, sin perjuicio de las demás responsabilidades, incluso penales, que procedan por dichos actos.

4. Los trabajadores sometidos al tráfico prohibido tendrán derecho a adquirir la condición de fijos, a su elección, en la empresa cedente o cesionaria. Los derechos y obligaciones del trabajador en la empresa cesionaria serán los que correspondan en condiciones ordinarias a un trabajador que preste servicios en el mismo o equivalente puesto de trabajo, si bien la antigüedad se computará desde el inicio de la cesión ilegal".

¿Qué pensáis?

Muchas gracias.

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¿Y no se podría hacer una subcontratación parcial? Es que eso de la cesión no me parece posible. la empresa que supuestamente puede ceder a un trabajador, que ejecute por sí misma esa parte del contrato. Parece más sencillo. Luego ellos que se organicen con la facturación, respetando lo que dice el texto refundido y problema solucionado. De otra manera que cambien el trabajador de empresa.

En  mi opinión, si la movilidad de un trabajador dentro de un mismo grupo de empresas, responde a razones técnicas y organizativas derivadas de la división de trabajo en las empresas del grupo es una práctica que ha de considerarse, en principio, lícita siempre que se establezcan las necesarias garantías para el trabajador, aplicando, en su caso, por analogía las que contempla el artículo 43 del Estatuto de los Trabajadores. Pero si la movilidad de los trabajadores entre empresas de un mismo grupo no responde a razones técnicas y organizativas sino al propósito de mermar los derechos de los trabajadores, ha de calificarse como cesión ilegal.

Hola Charo, muchas gracias.

Yo creo que la cesión es ilegal si no es con una empresa de trabajo temporal es ilegal. Además parece que la que nos plantean encaja en un contratos de servicios entre las empresas se limita a una mera puesta a disposición de los trabajadores de la empresa cedente a la empresa cesionaria, ¿no?.

Creo que lo que se plantea es una cesión de trabajadores entre empresas del mismo grupo empresarial, no una contratación de un trabajador para cederlo temporalmente a otra empresa. Mira el art. 15.5 RDLegislativo 2/2015, de 23 de octubre.

Hola a todos. Le he hecho la pregunta a una de las compañeras del despacho, Isabel Santos, especialista en Derecho Laboral y me contesta lo siguiente: 

En mi opinión se plantean dos cuestiones distintas, por una parte si para la empresa principal resulta válido que la adjudicataria en lugar de tener X personas o trabajadores en su plantilla adscritas a la ejecución del contrato, lo que tenga es un contrato con otra empresa para la realización de sus trabajos, estaríamos hablando de una segunda subcontratación. Por otra parte tendríamos las situación entre estas dos empresas, la adjudicataría y la empresa del grupo que le cedería un trabajador. La cuestión está en cómo van articular esa cesión o puesta disposición, de manera que no sea la que está vedada por el artículo 43 del estatuto de los trabajadores. En mi opinión lo que tendrían que hacer es, mediando la conformidad de ese trabajador, que este causará baja en su empresa y a continuación causará alta en la empresa de destino firmando el correspondiente contrato de trabajo, y anexo contractual regulando el retorno y conservando sus derechos etc. En este caso no habría ningún problema, por la movilidad en el seno de un grupo de empresas si se cumplen con todas las obligaciones legales y se garantizan sus derechos, pero tendría que causar baja en la empresa en la que está y causar alta en la empresa adjudicataria con el correspondiente contrato de trabajo para asignarle a la ejecución de los trabajos concertados con la empresa principal.

saludos,

Muchas gracias Juan Carlos, voy a copiar y pegar las opiniones dadas por Diego Pérez en la comunidad de contratación del INAP.

"Para ir abriendo boca, te adjunto lo que he encontrado en una búsqueda rápida sobre cesión de trabajadores y grupos de empresas (guiasjuridicas.wolterskluwer):

4. Cesión ilegal de trabajadores y circulación de los trabajadores dentro de empresas del mismo grupo

La prestación de servicios de forma indiferenciada para las distintas sociedades de un grupo no es en principio una práctica ilícita, sino que responde a razones técnicas u organizativas. A efectos laborales el grupo es tratado como un único empresario, partiendo de la existencia de confusión de plantillas, confusión de patrimonios, apariencia externa unitaria y unidad de dirección

29. «El problema que aquí se plantea es el que, con carácter general, se conoce como el de la circulación del trabajador dentro de las sociedades del mismo grupo... Las analogías con la cesión de trabajadores regulada en el artículo 43 del Estatuto de los Trabajadores son patentes... Pero... las diferencias entre misión en el grupo y cesión son también notables y han sido destacadas por la doctrina científica más autorizada: salvo supuestos especiales aquí no concurrentes, los fenómenos de circulación dentro del grupo no suelen perseguir la finalidad de crear un mecanismo interpositorio en el contrato de trabajo para ocultar al empresario real. La movilidad responde a razones técnicas y organizativas derivadas de la división de trabajo en las empresas del grupo en una práctica que ha de considerarse, en principio, lícita siempre que se establezcan las necesarias garantías para el trabajador, aplicando, en su caso, por analogía las que contempla el artículo 43 del Estatuto de los Trabajadores».

(STS 26 Nov. 1990, P.: Sr. Desdentado Bonete. En parecido sentido, SSTSJ Galicia, 3 Jun. 2005, P.: Sr. López Paz; Canarias, Santa Cruz de Tenerife 21 Oct. 2005, P.: Sra. Sánchez-Parodi Pascua).

Pero si la movilidad de los trabajadores entre empresas de un mismo grupo no responde a razones técnicas y organizativas sino al propósito de mermar los derechos de los trabajadores, ha de calificarse como cesión ilegal

30. «En el supuesto litigioso la empresa prestataria del servicio es desde luego una empresa real que forma parte de un grupo de empresas, en el que puede darse, lícitamente, la movilidad de los trabajadores dentro de las empresas, pero en el supuesto concreto esa movilidad no responde a razones organizativas, sino a prestamismo laboral porque, conforme se razona en la sentencia de instancia, no se garantizan los derechos de los trabajadores, al ser los salarios... sensiblemente inferiores a los de..., y se ha tratado de eludir la contratación indefinida en la primera de estas empresas que se ha constituido con la única finalidad de facilitar mano de obra, más barata y en peores condiciones, puesto que la gran mayoría de sus trabajadores son temporales, a otra empresa del grupo, lo que determina que se haya producido la cesión ilegal de trabajadores y no los contratos en misión en el grupo que se alega por las recurrentes».

(STSJ Asturias 10 Sep. 2004, P.: Sra. Felgueroso Fernández).

La movilidad de trabajadores entre distintos organismos de la Administración Pública se asimila a la circulación dentro del grupo de empresas

31. «Así el artículo 43 del Estatuto de los Trabajadores determina la ilicitud de las cesiones de trabajadores... Sin embargo, a pesar de la aparente rotundidad del precepto legal, se ha venido admitiendo jurisprudencialmente que no tienen carácter de cesión ilegal los supuestos de puesta a disposición de trabajadores o circulación de mano de obra en el seno de un grupo de empresas, en cuyo caso solamente estaremos ante una responsabilidad solidaria de todas ellas en su condición de empleadoras. Y, de forma análoga, ha de admitirse la legalidad de los supuestos de cesión de trabajadores entre Administraciones u órganos administrativos, exceptuando tales supuestos de la regulación del artículo 43 del Estatuto de los Trabajadores, sin perjuicio de la responsabilidad solidaria de los órganos o entes cedentes y cesionarios en la condición de empleadores de los trabajadores cedidos durante el período de puesta a disposición».

(STSJ Canarias, Las Palmas 30 Sep. 2003, P.: Sr. Guadalupe Hernández).

Cuando se aprecia la existencia de grupo de empresas y no de cesión ilegal, no hay derecho de opción por integrarse como fijos en una u otra empresa, dado que a efectos laborales no hay más que una empresa

32. «No hay cesión ilícita sino un solo contrato con las tres codemandadas, al ser éstas un único empresario por lo que no tienen que elegir los trabajadores en qué empresa son fijos, porque no hay más que una empresa».

(STSJ Madrid 28 Jun. 2004, P.: Sra. Vives Usano).

Conforme a la jurisprudencia que te incluía en mi anterior mensaje, la cesión entre empresas de un mismo grupo es "legal" (no vulnera el art. 43 del ET) cuando responde a razones técnicas y organizativas, y no al propósito de mermar los derechos de los trabajadores.

Un elemento que "ayuda" a considerar la cesión como legal es la inexistencia de contratos de "arrendamiento de servicios, o contrata de obra" entre las empresas del grupo (puedes ver, a este respecto, la STSJ de Aragón, (Sala de lo Social, Sección 1ª) num. 275/2010 de 19 abril de 2010, que te adjunto como PDF).

Por tanto, si la empresa adjudicataria os plantea un contrato de servicios con otra empresa de su mismo grupo cuyo objeto se limita -tal cual- a que esta última ponga a su disposición a un trabajador, podríamos entender que se trata de una cesión ilegal, con las consecuencias del art. 43.3 y 4 del ET."

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