¿Cómo afectará el incremento del salario mínimo y las revisiones salariales a los contratos en vigor?

Saludos a todos los que participáis en el foro de un recién llegado al mismo.

Soy gerente de una empresa de servicios contratista de las administraciones públicas tanto locales como autonómicas, con las que suscribimos normalmente contratos de servicios con duración habitual de 1 o 2 años prorrogables hasta un total de 4 años. En algún caso, se trata de concesiones, pero de muy corta duración.

El caso es que he podido leer las informaciones que hablan del acuerdo para intentar aprobar los presupuestos generales del estado con la inclusión de un significativo aumento del Salario Mínimo para el 2019, salario al que están sujeto las categorías salarias más bajas de algunos convenios sectoriales que utilizamos en algunas contratas. Además, tras unos años de paralización, son numerosos los convenios que van aprobando subidas salariales que son de aplicación a los trabajadores de contratas que tenemos actualmente lo que nos conlleva importantes problemas en contratos donde la mano de obra es el coste fundamental.

Teniendo en cuenta la nueva ley de contratos de 2017 y la Ley de desindexación de 2015 y su desarrollo de 2017, se hace imposible, en nuestro caso, la revisión del precios del contrato. Tampoco cabe el restablecimiento del equilibrio económico del contrato puesto que estas cuestiones salariales no constituyen causa para ello.

Además, partimos de precios muy ajustados puesto que, normalmente, los estudios de costes preparatorios del contrato, aunque puedan estar bien hechos, solo contemplan normalmente los costes salariales vigentes cuando se elaboran y no previsiones futuribles (pueden quedar, incluso, ya desfasados esos estudios cuando empiece a ejecutarse el contrato) y las bajas económicas ya suponen para la empresa un ajuste a la baja del presupuesto que te limita el margen de reacción.

Con la nueva Ley de contratos, se podría utilizar la posibilidad del desistimiento del contrato si se cumplen los requisitos pero, como normalmente nuestros servicios no pueden dejar de prestarse a los ciudadanos, la entidad contratante nos obligaría a seguir prestando el servicio hasta que hubiera un nuevo adjudicatario y, fácilmente, puede pasar un año hasta que pudiéramos desligarnos al llegar un nuevo adjudicatario, además de ser más eficaz para la administración mantener el contrato que tener que iniciar una nueva licitación.

En conclusión, mis preguntas son:

  • a) si hay alguna forma de evitar que un contratista tenga que seguir prestando un servicio aunque no le sea rentable hacerlo (sin incurrir este en posibles penalizaciones o inhabilitaciones)
  • b) si hay alguna forma de que se pueda revisar el precio del contrato o modificar este de manera que el contratista pueda asumir este incremento de costes sobrevenido.

Gracias.

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hola, yo no he acabado de entender ese informe.

¿Desde las otras administraciones que no somos la Estatal como le voy a decir al contratista de servicios que esta obligado a continuar el contrato cuando para las concesiones se ha previsto el supuesto del art. 290.6 de la LCSP y su equivalente para concesiones de obras públicas? y eso logicamente para contratos de la lcsp, para los otros ya ni te cuento.

Yo creo que se puede argumentar lo siguiente; y de una forma más científica que no un salto generalizado forzando una inexistencia de responsabilidad patrimonial como indica el informe de la abogacia del Estado, y estamos preaparando una instrucción en el sentido de:

El Real Decreto 1462/2018, de 21 de diciembre, por el cual se fija el Salario Mínimo Interprofesional para 2019 (SMI 2019) ha fijado su importe en la cantidad de 900 Euros. Esta cuantía, aplicable desde el 1 de enero de 2019, representa un incremento del 22,3% respecto del salario mínimo fijado anteriormente, entre el 1 de enero y el 31 de diciembre de 2018.
Este incremento solo afecta al salario mínimo interprofesional y no tiene repercusión en otros conceptos salariales, o en otras cuantías salariales superiores que hayan tomado como referencia el SMI para su cálculo.
Consecuentemente, la aplicación del aumento del SMI 2019 puede comportar el encarecimiento de los gastos de producción o de prestación de bienes y servicios que actualmente el Ayuntamiento tiene contratados.
Se considera que esta decisión adoptada por otra Administración y que afecta a los contratos de este Ayuntamiento corresponde jurídicamente con el que se denomina factum principis.
Esta instrucción tiene por objeto indicar cuál es el porcentaje de variación para considerar roto este equilibrio económico de los contratos y qué tratamiento jurídico corresponde a cada supuesto concreto, siempre y cuando se trate de un desequilibrio financiero suficientemente importante y significativo que no puede ser subsumido en la estipulación general del riesgo y ventura implícito en todo contrato.
El ámbito de aplicación de esta Instrucción alcanza toda la organización municipal, incluyendo sus entidades vinculadas o dependientes.

1. Requisito de porcentaje mínimo de incremento del coste del contrato para considerar roto su equilibrio económico.
Para todos aquellos contratos todavía vigentes y adjudicados con la normativa anterior a la Ley 9/2017 este encarecimiento tendría que representar como mínimo una variación del 2,5% de su precio de acuerdo con los criterios fijados por STS 06/05/2008, 04/06/2008 y 14/04/2010 y Dictámenes Consejo Sido 5/11/1987, 14/05/1987 y 13/03/2003.
En cuanto a los contratos adjudicados de acuerdo con la Ley 9/2017, su art. 270.4 ha contemplado el desequilibrio en concesiones provocado por otra administración, fijando una variación del 5% del importe neto de la cifra de negocios, pero excluyendo la posibilidad de reequilibrar. No obstante, para los contratos que no son concesiones continúa siendo de aplicación la cláusula sic rebus stantibus, pero el porcentaje aplicable por analogía tendría que ser también el 5% establecido al arte. 270.4, por este motivo se aplicará este mismo porcentaje para todo el resto de contratos que no son concesiones pero adjudicados bajo la vigencia de esta norma.
En el supuesto de que el encarecimiento derivado de la actualización al nuevo SMI no suponga como mínimo un encarecimiento del 5% o 2,5% según normativa aplicable al contrato concreto, se considerará que no corresponde aplicar ningún incremento del precio del contrato.
2. Procedimiento de restablecimiento del equilibrio de cualquier contrato
2.1 Solo•licitud del contratista aportando todos los documentos y datos que acrediten la totalidad del desglose de los gastos del contratista en el momento que el contrato fue adjudicado y en el momento actual de acuerdo con el incremento derivado del nuevo salario mínimo aprobado.

La documentación aportada tiene que permitir visualizar claramente el desglose de cada una de los gastos directos e indirectos del contrato, así como su porcentaje respecto del total de gastos, como también el beneficio industrial en el momento que fue adjudicado el contrato y su variación al momento actual.

2.2 Los documentos probatorios de gastos directos e indirectos que el contratista tiene que acompañar a la solicitud pueden ser los siguientes:

a. La relación total del personal adscrito a la ejecución del contrato desagregada por género y categoría profesional con indicación para cada trabajador/a de el número de horas de jornada dedicados al contrato y convenio aplicable.

b. Nóminas y cuotas de la Seguridad Social, copia de los contratos laborales de este personal, facturas de aprovisionamiento, declaraciones tributarias y cualquier documento contable o auditorías que contemplen gastos directos o indirectas imputables al contrato, así como también declaraciones tributarias, declaraciones IVA, impuesto sobre sociedades del último ejercicio y cuentas anuales presentadas al registro mercantil.

c. Para dar cumplimiento a la normativa de protección de datos de carácter personal, los contratistas eliminarán u ocultarán los datos que permitan la identificación concreta del trabajador/a, y mostrarán nomes los tres últimos dígitos y letra del DNI de cada trabajador/a, de tal forma que sin conocer la identidad de aquel trabajador/a permitirá la comprobación y verificación del personal afectado.

2.3 Solo se admiten como incremento del precio del contrato las variaciones del salario mínimo interprofesional del personal vinculado a su ejecución. En ningún caso se admitirán otros incrementos aunque estén vinculadas a gastos del contrato.

2.4 El importe que resulte como incremento de precio se tendrá que informar jurídicamente y fiscalizar para aprobar resolución administrativa por el órgano de contratación competente, la cual contemplará el incremento de Autorización y Disposición del importe del contrato en la cuantía determinada para permitir el reconocimiento de la obligación de cada factura. Hará falta la correspondiente formalización de este incremento mediante una adenda al contrato.

2.5 En los contratos de concesión de servicios o de obra pública el procedimiento es el mismo. No obstante, el importe que resulte como incremento tendrá el tratamiento jurídico que se corresponda con la normativa vigente en el momento de la aprobación de la licitación del contrato, ya sea incremento de subvención, tarifas o cualquier otro cláusula con contenido económico que permita su régimen jurídico.

2.6 La posibilidad de exigir el reequilibrio es facultativa para el contratista pero obligatoria para el Ayuntamiento en caso de que este le resulte favorable. En este sentido, hay que considerar que el concepto de equilibrio no responde en un momento puntual, sino que afecta a toda la vigencia del contrato. Por lo tanto, a pesar de que este incremento del SMI pueda tener un efecto de encarecimiento en los contratos en vigor hace falta también observar qué otras circunstancias también imprevisibles o por decisión de la Administración, han podido favorecer la economía del contrato a favor del contratista en más de un 5% o 2,5% según normativa aplicable al contrato y desde el momento de su adjudicación, hecho que permitiría su compensación con el incremento del SMI, y en consecuencia no comportaría ninguna aprobación de incremento a favor del contratista.

3. Supuestos

3.1. Contratos sin riesgo operacional (servicios, gestión interesada, suministros, obra):

Por aplicación supletoria del derecho civil de acuerdo con el que prevé el arte. 25 de la LCSP y el arte. 19 del ya derogado TRLCSP, y la consideración implícita en todos los contratos de la cláusula rebus sic stantibus reconocida como un principio informador del derecho contractual europeo por el Tribunal Supremo por sentencias de 15 y 16 de enero de 2013, solo se puede articular el restablecimiento del equilibrio mediante una resolución administrativa que apruebe y disponga el gasto por el importe que resulte a favor del contratista.

3.2. Contratos con riesgo operacional (concesiones de gestión de servicios públicos o concesión obra pública):

En el caso de contratos de concesión de servicios públicos así como los de concesión de obra pública vigentes hay que tener en consideración que están sujetas a un régimen jurídico concreto según el momento de aprobación y publicación de la respectiva licitación, y por tanto plantean diferentes escenarios y formas de tratar este reequilibrio del contrato.

Para contratos adjudicados bajo la vigencia de la Ley 9/2017 LCSP hay que tener presente que esta norma prohíbe el reequilibrio fuera de los casos del arte. 270. 2, apartado a) y b) y ha incorporado un supuesto concreto a su arte. 270.4 que evita la aplicación supletoria de la cláusula rebus sic stantibus o de reequilibrio del contrato cuando la rotura del equilibrio ha sido provocado por la aprobación de una disposición de carácter general aprobada por otra Administración y fija el porcentaje de variación en un mínimo del 5%. En estos casos no procede reequilibrar, el contratista solo puede asumir los gastos o instar la resolución unilateral del contrato sin ninguna indemnización.

Para el resto de contratos de concesiones adjudicados de acuerdo con la normativa anterior a la Ley 9/2017, los mecanismos de restablecimiento del equilibrio son los siguientes:


a) Concesión de Obra Pública:

a.1) Contratos de concesión de obra pública adjudicados con la Ley 13/1995: la manera de restablecer este incremento de precio y por tanto el equilibrio pasará exclusivamente por aumento de tarifas o aumento de subvención pública a la explotación.

a.2) Contratos de concesión de obra pública adjudicados con el Real decreto legislativo 2/2000 y hasta la modificación por la ley 13/2003: se mantiene la misma situación anterior y solo se puede acordar aumento de tarifas o aumento de subvención pública a la explotación.

a.3) Contratos de concesión de obra pública adjudicados con la Ley 13/2003: se añade la posibilidad de modificar cualquier cláusula de contenido económico del contrato además del incremento de tarifas o incremento de subvenciones, e incluso la posibilidad de ampliar el plazo dentro de los límites legales establecidos como duración máxima en el artículo 263 del RD 2/2000.

a.4) Contratos de concesión de obra pública adjudicados con la Ley 30/2007 o Real decreto legislativo 3/2011: se mantendrá la variedad de posibilidades de restablecimiento del equilibrio del contrato mediante modificación de cualquier cláusula de contenido económico, pero se limita la ampliación del plazo de vigencia del contrato a un máximo del 15% de su duración inicial y en todo caso sin superar el límite legal máximo de duración.


b) Contratos de gestión de servicios públicos mediante concesión:

b.1) Contratos de gestión de servicios públicos adjudicados con la Ley 13/1995 o Real decreto legislativo 2/2000: solo se permite el incremento de tarifas o de subvención como opciones para restablecer el reequilibrio de estos contratos adjudicados bajo la vigencia de estas normas.

b.2) Contratos de gestión de servicios públicos adjudicados con la Ley 30/2007 y Real decreto legislativo 3/2011: se establece la posibilidad de reequilibrar mediante la modificación de cualquier cláusula de contenido económico del contrato, incluso la prórroga del 10%.

Perdona, no tengo a manos esas sentencias que dices que han fijado un porcentaje de desequilibrio a partir del cual hay que compensar al contratista? Todo los que leído de desequilibrio económico habla de que éste ha de ser, como dice la Ley, sustancial, subversivo, para el consejo de Estado y los Tribunales, desmesurado.,. que incurra en pérdidas ¿a qué se refieren exactamente con ese porcentaje al que aludes del 2,5%?

Buenos días, José Manuel. Yo tampoco he localizado esa opinión concreta del Consejo de Estado. Sí tengo a mano dos de las sentencias que cita Miguel Benito. Las adjunto. Un saludo. 

Archivos adjuntos

ese 2.5% fue establecido por dictamen del consejo de Estado ante la ausencia normativa de porcentaje.

Se refiere a un encarecimiento del contrato del 2,5% del precio del contrato.

Saludos,

Ese porcentaje del 2,5% está en una disposición de 1964 derogada sobre revisión de precios, al igual que el porcentaje del 20% que aparecía en el RCCL de 1953.

Los Tribunales y el CdeE exigen que la ruptura del equilibrio sea desproporcionada, sustancial, que la empresa entre en pérdidas continuadas y no una mera reducción de beneficios, como sucedía en el caso de las sentencias de 2008, que desestiman precisamente la reclamación por desequilibrio económico, que era además, en un caso, superior al 2,5%.

Dice la STS4 de junio de 2008, en su fj 4:

En el momento actual no hay disposición legal alguna que establezca umbrales fijos para la entrada en juego del

principio del riesgo imprevisible como superador del riesgo y ventura como si fijaba el Decreto Ley 2/1964, de 4 de febrero  al cifrarlo en el 2,5 % del contrato, supuestos analizados en las sentencias esgrimidas.

Y por ello la Sala de instancia tampoco lesionó la jurisprudencia invocada en lo que se refiere al límite cuantitativo del riesgo imprevisible. Considera que las cifras de incremento, 2,57 % en presupuesto inicial, o 3,14 % en el adicional con revisión de precios, se encuentran dentro de los márgenes razonables con relación al beneficio industrial, conclusión que no contradice la jurisprudencia invocada. Es cierto que en tal supuesto el beneficio del contratista es menor del esperado mas ello encaja en la doctrina del riesgo y ventura sin alterar frontalmente el equilibrio económico financiero que haría entrar en juego la doctrina del riesgo imprevisible.

He escrito un artículo al respecto que podéis leer en este enlace

http://www.obcp.es/index.php/mod.opiniones/mem.detalle/id.487/relca...

Muchas gracias por este sano debate.

Si el porcentaje debe ser superior al 2,5% o otro diferente estoy de acuerdo, pero ya es otro debate, ya que en síntesis se trataria de siguiendo el esquema que explique fijar una variación de porcentaje a partir del cual reconocemos esa rubtura de la economia del contrato y según el caso y tipologia de contratos , tambien si hay margen dentro del negocio no tanto para asumir ese incremento sinó si el contratista tiene como bien dices tiene margen de decisión de gestión para poder recuperar o mitigar ese encarecimiento presumiendole su diligencia empresarial.

A todo esto, yo creo que estamos pasando por alto un tema muy importante. La diferencia entre riesgo y ventura, y riesgo operacional.

En los contratos sin riesgo operacional los contratistas no tienen margen o tienen un margen mucho más reducido de gestión de sus medios, por ello y en justa compensación no tienen por que soportar el riesgo operacional, y en justa medida  solo estan expuestos al riesgo y ventura. A nadie se le escapa que en un contrato de servicio de gestión en la modalidad de concesión el contratista tiene un mayor margen de maniobra  para decidir el modo de gestión más ajustado precisamente para afrontar con más margen de decisión los riesgos operacionales que le han sido impuestos, mientras que en contratos de servicios y sobretodo con mano de obra intensiva ese margen es prácticamente nulo. Decir que ambos contratistas tienen a priori una misma situación de control sobre su negocio, tanto los contratistas con riesgo operacional y a los que no tienen ese riesgo no me parece jurídicamente lógico ni justo, atendiendo tambien a que són negocios jurídicamente distintos y con un régimen propio cada uno.

Por tanto, si los contratistas que no tienen riesgo operacional tienen el derecho de recuperar su inversión y no  su benefició industrial como és lógico por interpretación  a contrario de lo que dice el art. 14 y 15 de la LCSP para las concesiones, ¿como le vamos a decir que no le compensamos ese incremento y que además por interés público está obligado a quedarse hasta nueva licitación y por el mismo precio de adjudicación? 

Saludos,

Pero es que precisamente, ese es su riesgo y ventura.. ya pasó con la devaluación de la peseta, los cambios tributarios o las fluctuaciones del precio de los derivados del petróleo... En todo caso, en un contrato de servicios no hay inversiones que amortizar, generalmente, los gastos de prestación, como la subida o bajada d energía electica o los costes laborales son riesgos para los contratistas....

Buenos días. Gracias a todos/as por vuestras aportaciones. Parece, pués, que está muy complicado cambiar las condiciones de un contrato regido por la anterior Ley de Contratos que entra en pérdidas y, por tanto, que hay que seguir cumpliéndolo o intentar una dificil resolución del mismo de mutuo acuerdo, ya que los escasos margenes económicos que deja la primacía de los criterios económicos, las obligaciones a cumplir de los Pliegos y el marco laboral hacen muy dificil que se puedan reducir costes.

En relación con uno de los contratos de mi empresa que entra en pérdidas, la entidad local contratante nos comenta que asimila lo del salario mínimo al supuesto indicado en la Recomendación de la Junta Consultiva del Estado de 10 de diciembre.

No se, al final, que ha pasado con la contrata de control de accesos que mencionaba Enrique Muñoz o con la contrata de limpieza que mencionaba Pilar Soldevilla. También sería interesante tener noticias de las actuaciones en este ámbito que esten llevando a cabo grandes empresas como Ferrovial, Eulen o similar. A ver si alguien puede aportar información a este respecto.

Lo más gracioso de todo es que todavía siguen viéndose muchos estudios de costes realizados para promover licitaciones donde solo se tiene en cuenta los costes laborales actuales y no se hace ningún tipo de previsión sobre incremento desos costes a lo largo de la duración del contrato o de las prórrogas.

Saludos

Si los costes no son adecuados para todo el periodo de ejecución del contrato, el pliego que los contiene se puede recurrir. La revisión de precios es complicada, pero no lo es tener en cuenta las modificaciones salariales a la hora de establecer los costes.

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