¿Cómo afectará el incremento del salario mínimo y las revisiones salariales a los contratos en vigor?

Saludos a todos los que participáis en el foro de un recién llegado al mismo.

Soy gerente de una empresa de servicios contratista de las administraciones públicas tanto locales como autonómicas, con las que suscribimos normalmente contratos de servicios con duración habitual de 1 o 2 años prorrogables hasta un total de 4 años. En algún caso, se trata de concesiones, pero de muy corta duración.

El caso es que he podido leer las informaciones que hablan del acuerdo para intentar aprobar los presupuestos generales del estado con la inclusión de un significativo aumento del Salario Mínimo para el 2019, salario al que están sujeto las categorías salarias más bajas de algunos convenios sectoriales que utilizamos en algunas contratas. Además, tras unos años de paralización, son numerosos los convenios que van aprobando subidas salariales que son de aplicación a los trabajadores de contratas que tenemos actualmente lo que nos conlleva importantes problemas en contratos donde la mano de obra es el coste fundamental.

Teniendo en cuenta la nueva ley de contratos de 2017 y la Ley de desindexación de 2015 y su desarrollo de 2017, se hace imposible, en nuestro caso, la revisión del precios del contrato. Tampoco cabe el restablecimiento del equilibrio económico del contrato puesto que estas cuestiones salariales no constituyen causa para ello.

Además, partimos de precios muy ajustados puesto que, normalmente, los estudios de costes preparatorios del contrato, aunque puedan estar bien hechos, solo contemplan normalmente los costes salariales vigentes cuando se elaboran y no previsiones futuribles (pueden quedar, incluso, ya desfasados esos estudios cuando empiece a ejecutarse el contrato) y las bajas económicas ya suponen para la empresa un ajuste a la baja del presupuesto que te limita el margen de reacción.

Con la nueva Ley de contratos, se podría utilizar la posibilidad del desistimiento del contrato si se cumplen los requisitos pero, como normalmente nuestros servicios no pueden dejar de prestarse a los ciudadanos, la entidad contratante nos obligaría a seguir prestando el servicio hasta que hubiera un nuevo adjudicatario y, fácilmente, puede pasar un año hasta que pudiéramos desligarnos al llegar un nuevo adjudicatario, además de ser más eficaz para la administración mantener el contrato que tener que iniciar una nueva licitación.

En conclusión, mis preguntas son:

  • a) si hay alguna forma de evitar que un contratista tenga que seguir prestando un servicio aunque no le sea rentable hacerlo (sin incurrir este en posibles penalizaciones o inhabilitaciones)
  • b) si hay alguna forma de que se pueda revisar el precio del contrato o modificar este de manera que el contratista pueda asumir este incremento de costes sobrevenido.

Gracias.

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El "esquema" es estupendo, Miguel. Plantea alguna que otra salida, lo que es bueno, ya que este tema empieza a "apretarnos el zapato". Muchas gracias. 

Hay dos cuestiones Miguel que no has mencionado, creo: el principio de mantenimiento del equilibrio económico se aplica a los contratos que no sean de concesión, como son los de servicios (salvo, con matizaciones, a los privados); el legislador, ya con el TRLCSP, expresamente ha excluido el riesgo imprevisible como causa para restablecer el equilibrio económico, reduciéndolo a supuesto de fuerza mayor del art. 239 de la LCSP...

http://laadministracionaldia.inap.es/noticia.asp?id=1100465

https://www.fiscalizacionlocal.es/ius-variandi-riesgo-imprevisible-...

Enlazo estos artículos sobre el factum príncipis de recomendable lectura.

Un saludo

Gracias!

No puede calificarse par alas EELL, una norma del Estado como factum principis, porque es un acato de otra Administración. Los arts.  290.4.b y 270.2.b lo dice literalmente, recogiendo la doctrina jurisprudencial y el Consejo de Estado, desde el dictamen 3.725/1948, repetido en todos los posteriores que hablan del tema, por ejemplo el 632/1994, en un caso un tanto similar, la devaluación de la peseta un 19%.

Los dos preceptos citado de la LCSP tiene una solución expresa para este caso: art. 270.4.a) y 290.6.a): desistimiento sin indemnización.

La cuestión es ¿se puede aplicar esta regla por analogía a contratos diferentes a los que se refieren esos artículos, en concreto a los contratos de servicios? ¿y  a los contratos suscritos con anterioridad a la LCSP? ¿y a los contratos privados de los entes que no son aapp? ¿ si no es un caso de factum principis, es un riesgo imprevisible??

Me ha llegado vía José Manuel Martinez el informe de la Abogacía del Estado 1/2019 (R- 33/19), lo dejo anexado. Parece que considera que no es aplicable la revisión de precios en los contratos administrativos por el incremento de costes laborales derivado de la subida del salario mínimo profesional.

Me parece que José Manuel no está de acuerdo. Está estudiando el tema y pronto nos dirá algo.

Archivos adjuntos

Fantástico, Guillermo. Gracias. Me temo que, salvo que se logre diseñar la cuadratura del círculo, jurídicamente hablando, los órganos de contratación se van a quedar en esa solución. Buen día. 

Veo que el informe, en una lectura general, no desciende a los PANAP y también veo que nos habla de la LCSP actual. Por lo menos yo, tengo peticiones de contratos que se regían por el TRLCSP que dictaminada diferentes cosas, por ejemplo el régimen jurídico de los contratos en lo que se refiere a ejecución y extinción, cuando el contratante es un PANAP, en el texto refundido, nos remite al derecho privado con excepción del artículo 107 pero en la LCSP lo cambia y nos dirije, la mayor parte de las veces, a la propia ley de contratos strictu sensu.

Me parece que el informe de la abogacía del estado no contempla ninguna de las dos cuestiones por lo que, aunque quedo agradecida por su puesta en conocimiento por Guillermo no me aclara mucho la verdad.

¿´Tenéis otra opinión?

No sé si la solución es buena, está claro que hay un incremento de costes laborales impuestos al contratista. Si lo hubiera sabido cuando presntó su oferta, seguro que no lo hubiera hecho. ¿Cuánto podrá aguantar el contratista en la ejecución del contrato?

Yo personalmente, no estoy de acuerdo con lo que nos esgrime la Abogacía del Estado, no entiendo eso de que no se considere un riesgo imprevisible y que el contratista lo tenga que soportar.

La conclusión del informe de la Abogacía del Estado, que puede ser válida para la Administración del Estado (aunque puede ser cuestionable la aplicación de la responsabilidad patrimonial de la Administración a un supuesto de sujeción especial contractual), no me parece que no puede extrapolarse mutatis mutandi al resto del sector público, y ello por dos motivos:

- Para los poderes adjudicadores no estatales, la decisión de la subida del SMI no es un factum principis, sino un riesgo imprevisible derivado de la «cláusula de progreso normativo».

- La LCSP 9/2019 da una solución expresa para los casos de progreso normativo o técnico para los contratos concesionales y ha de analizarse si esta solución es aplicable a los demás contratos de otro tipo y también a los anteriores a la LCSP

Me inclino por aplicar por analogía la solución de los artículos 270.4 y 290.6 de la LCSP, solución expresa para la evolución normativa que en parte refleja la doctrina legal al respecto.

hola, yo no he acabado de entender ese informe.

¿Desde las otras administraciones que no somos la Estatal como le voy a decir al contratista de servicios que esta obligado a continuar el contrato cuando para las concesiones se ha previsto el supuesto del art. 290.6 de la LCSP y su equivalente para concesiones de obras públicas? y eso logicamente para contratos de la lcsp, para los otros ya ni te cuento.

Yo creo que se puede argumentar lo siguiente; y de una forma más científica que no un salto generalizado forzando una inexistencia de responsabilidad patrimonial como indica el informe de la abogacia del Estado, y estamos preaparando una instrucción en el sentido de:

El Real Decreto 1462/2018, de 21 de diciembre, por el cual se fija el Salario Mínimo Interprofesional para 2019 (SMI 2019) ha fijado su importe en la cantidad de 900 Euros. Esta cuantía, aplicable desde el 1 de enero de 2019, representa un incremento del 22,3% respecto del salario mínimo fijado anteriormente, entre el 1 de enero y el 31 de diciembre de 2018.
Este incremento solo afecta al salario mínimo interprofesional y no tiene repercusión en otros conceptos salariales, o en otras cuantías salariales superiores que hayan tomado como referencia el SMI para su cálculo.
Consecuentemente, la aplicación del aumento del SMI 2019 puede comportar el encarecimiento de los gastos de producción o de prestación de bienes y servicios que actualmente el Ayuntamiento tiene contratados.
Se considera que esta decisión adoptada por otra Administración y que afecta a los contratos de este Ayuntamiento corresponde jurídicamente con el que se denomina factum principis.
Esta instrucción tiene por objeto indicar cuál es el porcentaje de variación para considerar roto este equilibrio económico de los contratos y qué tratamiento jurídico corresponde a cada supuesto concreto, siempre y cuando se trate de un desequilibrio financiero suficientemente importante y significativo que no puede ser subsumido en la estipulación general del riesgo y ventura implícito en todo contrato.
El ámbito de aplicación de esta Instrucción alcanza toda la organización municipal, incluyendo sus entidades vinculadas o dependientes.

1. Requisito de porcentaje mínimo de incremento del coste del contrato para considerar roto su equilibrio económico.
Para todos aquellos contratos todavía vigentes y adjudicados con la normativa anterior a la Ley 9/2017 este encarecimiento tendría que representar como mínimo una variación del 2,5% de su precio de acuerdo con los criterios fijados por STS 06/05/2008, 04/06/2008 y 14/04/2010 y Dictámenes Consejo Sido 5/11/1987, 14/05/1987 y 13/03/2003.
En cuanto a los contratos adjudicados de acuerdo con la Ley 9/2017, su art. 270.4 ha contemplado el desequilibrio en concesiones provocado por otra administración, fijando una variación del 5% del importe neto de la cifra de negocios, pero excluyendo la posibilidad de reequilibrar. No obstante, para los contratos que no son concesiones continúa siendo de aplicación la cláusula sic rebus stantibus, pero el porcentaje aplicable por analogía tendría que ser también el 5% establecido al arte. 270.4, por este motivo se aplicará este mismo porcentaje para todo el resto de contratos que no son concesiones pero adjudicados bajo la vigencia de esta norma.
En el supuesto de que el encarecimiento derivado de la actualización al nuevo SMI no suponga como mínimo un encarecimiento del 5% o 2,5% según normativa aplicable al contrato concreto, se considerará que no corresponde aplicar ningún incremento del precio del contrato.
2. Procedimiento de restablecimiento del equilibrio de cualquier contrato
2.1 Solo•licitud del contratista aportando todos los documentos y datos que acrediten la totalidad del desglose de los gastos del contratista en el momento que el contrato fue adjudicado y en el momento actual de acuerdo con el incremento derivado del nuevo salario mínimo aprobado.

La documentación aportada tiene que permitir visualizar claramente el desglose de cada una de los gastos directos e indirectos del contrato, así como su porcentaje respecto del total de gastos, como también el beneficio industrial en el momento que fue adjudicado el contrato y su variación al momento actual.

2.2 Los documentos probatorios de gastos directos e indirectos que el contratista tiene que acompañar a la solicitud pueden ser los siguientes:

a. La relación total del personal adscrito a la ejecución del contrato desagregada por género y categoría profesional con indicación para cada trabajador/a de el número de horas de jornada dedicados al contrato y convenio aplicable.

b. Nóminas y cuotas de la Seguridad Social, copia de los contratos laborales de este personal, facturas de aprovisionamiento, declaraciones tributarias y cualquier documento contable o auditorías que contemplen gastos directos o indirectas imputables al contrato, así como también declaraciones tributarias, declaraciones IVA, impuesto sobre sociedades del último ejercicio y cuentas anuales presentadas al registro mercantil.

c. Para dar cumplimiento a la normativa de protección de datos de carácter personal, los contratistas eliminarán u ocultarán los datos que permitan la identificación concreta del trabajador/a, y mostrarán nomes los tres últimos dígitos y letra del DNI de cada trabajador/a, de tal forma que sin conocer la identidad de aquel trabajador/a permitirá la comprobación y verificación del personal afectado.

2.3 Solo se admiten como incremento del precio del contrato las variaciones del salario mínimo interprofesional del personal vinculado a su ejecución. En ningún caso se admitirán otros incrementos aunque estén vinculadas a gastos del contrato.

2.4 El importe que resulte como incremento de precio se tendrá que informar jurídicamente y fiscalizar para aprobar resolución administrativa por el órgano de contratación competente, la cual contemplará el incremento de Autorización y Disposición del importe del contrato en la cuantía determinada para permitir el reconocimiento de la obligación de cada factura. Hará falta la correspondiente formalización de este incremento mediante una adenda al contrato.

2.5 En los contratos de concesión de servicios o de obra pública el procedimiento es el mismo. No obstante, el importe que resulte como incremento tendrá el tratamiento jurídico que se corresponda con la normativa vigente en el momento de la aprobación de la licitación del contrato, ya sea incremento de subvención, tarifas o cualquier otro cláusula con contenido económico que permita su régimen jurídico.

2.6 La posibilidad de exigir el reequilibrio es facultativa para el contratista pero obligatoria para el Ayuntamiento en caso de que este le resulte favorable. En este sentido, hay que considerar que el concepto de equilibrio no responde en un momento puntual, sino que afecta a toda la vigencia del contrato. Por lo tanto, a pesar de que este incremento del SMI pueda tener un efecto de encarecimiento en los contratos en vigor hace falta también observar qué otras circunstancias también imprevisibles o por decisión de la Administración, han podido favorecer la economía del contrato a favor del contratista en más de un 5% o 2,5% según normativa aplicable al contrato y desde el momento de su adjudicación, hecho que permitiría su compensación con el incremento del SMI, y en consecuencia no comportaría ninguna aprobación de incremento a favor del contratista.

3. Supuestos

3.1. Contratos sin riesgo operacional (servicios, gestión interesada, suministros, obra):

Por aplicación supletoria del derecho civil de acuerdo con el que prevé el arte. 25 de la LCSP y el arte. 19 del ya derogado TRLCSP, y la consideración implícita en todos los contratos de la cláusula rebus sic stantibus reconocida como un principio informador del derecho contractual europeo por el Tribunal Supremo por sentencias de 15 y 16 de enero de 2013, solo se puede articular el restablecimiento del equilibrio mediante una resolución administrativa que apruebe y disponga el gasto por el importe que resulte a favor del contratista.

3.2. Contratos con riesgo operacional (concesiones de gestión de servicios públicos o concesión obra pública):

En el caso de contratos de concesión de servicios públicos así como los de concesión de obra pública vigentes hay que tener en consideración que están sujetas a un régimen jurídico concreto según el momento de aprobación y publicación de la respectiva licitación, y por tanto plantean diferentes escenarios y formas de tratar este reequilibrio del contrato.

Para contratos adjudicados bajo la vigencia de la Ley 9/2017 LCSP hay que tener presente que esta norma prohíbe el reequilibrio fuera de los casos del arte. 270. 2, apartado a) y b) y ha incorporado un supuesto concreto a su arte. 270.4 que evita la aplicación supletoria de la cláusula rebus sic stantibus o de reequilibrio del contrato cuando la rotura del equilibrio ha sido provocado por la aprobación de una disposición de carácter general aprobada por otra Administración y fija el porcentaje de variación en un mínimo del 5%. En estos casos no procede reequilibrar, el contratista solo puede asumir los gastos o instar la resolución unilateral del contrato sin ninguna indemnización.

Para el resto de contratos de concesiones adjudicados de acuerdo con la normativa anterior a la Ley 9/2017, los mecanismos de restablecimiento del equilibrio son los siguientes:


a) Concesión de Obra Pública:

a.1) Contratos de concesión de obra pública adjudicados con la Ley 13/1995: la manera de restablecer este incremento de precio y por tanto el equilibrio pasará exclusivamente por aumento de tarifas o aumento de subvención pública a la explotación.

a.2) Contratos de concesión de obra pública adjudicados con el Real decreto legislativo 2/2000 y hasta la modificación por la ley 13/2003: se mantiene la misma situación anterior y solo se puede acordar aumento de tarifas o aumento de subvención pública a la explotación.

a.3) Contratos de concesión de obra pública adjudicados con la Ley 13/2003: se añade la posibilidad de modificar cualquier cláusula de contenido económico del contrato además del incremento de tarifas o incremento de subvenciones, e incluso la posibilidad de ampliar el plazo dentro de los límites legales establecidos como duración máxima en el artículo 263 del RD 2/2000.

a.4) Contratos de concesión de obra pública adjudicados con la Ley 30/2007 o Real decreto legislativo 3/2011: se mantendrá la variedad de posibilidades de restablecimiento del equilibrio del contrato mediante modificación de cualquier cláusula de contenido económico, pero se limita la ampliación del plazo de vigencia del contrato a un máximo del 15% de su duración inicial y en todo caso sin superar el límite legal máximo de duración.


b) Contratos de gestión de servicios públicos mediante concesión:

b.1) Contratos de gestión de servicios públicos adjudicados con la Ley 13/1995 o Real decreto legislativo 2/2000: solo se permite el incremento de tarifas o de subvención como opciones para restablecer el reequilibrio de estos contratos adjudicados bajo la vigencia de estas normas.

b.2) Contratos de gestión de servicios públicos adjudicados con la Ley 30/2007 y Real decreto legislativo 3/2011: se establece la posibilidad de reequilibrar mediante la modificación de cualquier cláusula de contenido económico del contrato, incluso la prórroga del 10%.

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