¿Cómo afectará el incremento del salario mínimo y las revisiones salariales a los contratos en vigor?

Saludos a todos los que participáis en el foro de un recién llegado al mismo.

Soy gerente de una empresa de servicios contratista de las administraciones públicas tanto locales como autonómicas, con las que suscribimos normalmente contratos de servicios con duración habitual de 1 o 2 años prorrogables hasta un total de 4 años. En algún caso, se trata de concesiones, pero de muy corta duración.

El caso es que he podido leer las informaciones que hablan del acuerdo para intentar aprobar los presupuestos generales del estado con la inclusión de un significativo aumento del Salario Mínimo para el 2019, salario al que están sujeto las categorías salarias más bajas de algunos convenios sectoriales que utilizamos en algunas contratas. Además, tras unos años de paralización, son numerosos los convenios que van aprobando subidas salariales que son de aplicación a los trabajadores de contratas que tenemos actualmente lo que nos conlleva importantes problemas en contratos donde la mano de obra es el coste fundamental.

Teniendo en cuenta la nueva ley de contratos de 2017 y la Ley de desindexación de 2015 y su desarrollo de 2017, se hace imposible, en nuestro caso, la revisión del precios del contrato. Tampoco cabe el restablecimiento del equilibrio económico del contrato puesto que estas cuestiones salariales no constituyen causa para ello.

Además, partimos de precios muy ajustados puesto que, normalmente, los estudios de costes preparatorios del contrato, aunque puedan estar bien hechos, solo contemplan normalmente los costes salariales vigentes cuando se elaboran y no previsiones futuribles (pueden quedar, incluso, ya desfasados esos estudios cuando empiece a ejecutarse el contrato) y las bajas económicas ya suponen para la empresa un ajuste a la baja del presupuesto que te limita el margen de reacción.

Con la nueva Ley de contratos, se podría utilizar la posibilidad del desistimiento del contrato si se cumplen los requisitos pero, como normalmente nuestros servicios no pueden dejar de prestarse a los ciudadanos, la entidad contratante nos obligaría a seguir prestando el servicio hasta que hubiera un nuevo adjudicatario y, fácilmente, puede pasar un año hasta que pudiéramos desligarnos al llegar un nuevo adjudicatario, además de ser más eficaz para la administración mantener el contrato que tener que iniciar una nueva licitación.

En conclusión, mis preguntas son:

  • a) si hay alguna forma de evitar que un contratista tenga que seguir prestando un servicio aunque no le sea rentable hacerlo (sin incurrir este en posibles penalizaciones o inhabilitaciones)
  • b) si hay alguna forma de que se pueda revisar el precio del contrato o modificar este de manera que el contratista pueda asumir este incremento de costes sobrevenido.

Gracias.

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Respuestas a esta discusión

Hola, el otro día me llegó vía Charo Delgado la noticia de que la subida del SMI a 900 euros causa un terremoto en la contratación...

Creo que la discusión es muy oportuna para ir explorando alternativas o ideas, porque el problema está a la vuelta de la esquina.

Un saludo y muchas gracias.

Es innegable que va a suponer un nuevo alboroto, sobre todo a la hora de calcular los costes relativos a los contratos con alta importancia de la mano de obra que se liciten mediante tramitación anticipada (es decir, cuya ejecución comience el año que viene), porque, en su ejecución estará ya en vigor, presumiblemente, el aumento del SMI.

Lo adecuado será recurrir los pliegos  que se publiquen sin ese cálculo, para que se contemple la subida del primer año y sucesivos. No obstante, a las administraciones también nos atan las limitaciones presupuestarias, así que el tema no se presenta nada fácil.

El contratista deberá continuar prestando el servicio a no ser que consiga un acuerdo con la administración para la resolución del contrato mientras dure el plazo de ejecución establecido. Las prórrogas serán obligatorias si el preaviso de la misma se realiza con, al menos, dos meses de anticipación respecto del plazo de ejecución.

La revisión de precios solo podrá hacerse cuando el período de recuperación de la inversión sea igual o superior a cinco años y la intensidad en el uso del factor trabajo sea considerada significativa, y si está recogida en los pliegos, asi que tampoco...

Hola, el tema de la revisión de precios por incremento de gastos salariales es un tema muy rodado, y en principio es que no se permite revisión de precios por incremento de gastos salariales, y entraría dentro del concepto de riesgo y ventura que todo contratista ha de asumir cuando es adjudicatario.

Es mas, en el nuevo régimen de revisión de precios previsto para contratos que tengan una duración mínima de 5 años todo y que logréis aprobar la fórmula de revisión de precios de acuerdo con el reglamento de desindexación, no se permite incorporar un incremento en gastos salariales que supere el techo previsto para la función pública por la ley de presupuestos para ese año.

Dicho eso, habría que analizar a que se debe ese incremento salarial, ¿se deben a incrementos por necesidad de incorporar nuevos perfiles de trabajadores y con una habilitación o profesionalización en un ámbito concreto? si es así no es que se trate de una modificación del contrato por incremento de costes salariales, sinó por la conveniencia d'incorporar un perfil concreto de trabajadores que lo hacen conveniente por necesidades técnicas sobrevenidas que un poder adjudicador diligente no pudo prever en el  momento de la licitación.

Buenos días, me acaba de llegar esta noticia:

"El Gobierno abre la puerta a revisar las subcontratas públicas y compensarles por el alza del salario mínimo
Hacienda estudiará caso a caso y dará soluciones transitorias a las empresas con contratos en la administración que se vean muy afectadas por la subida de los sueldos".

Más aquí.

Es posible que en este supuesto entre el juego el viejo pincipio del "Factum Principis", por ser un desequilibrio producido unilateralmente por un acto de la administración. No se trata de un cambio de coste salarial por decisión entre empresarios-trabajadores, como consecuencia de un convenio colectivo firmado extra muros de la administración, que hasta ahora ha estado incluido en el concepto de "riesgo y ventura". Se trata de una decisión unilateral de la administración que  si provoca un "desequilibrio patrimonial no justificado", debe ser compensado. Dicho esto, se debería acreditar documentalmente por el licitador el "desequilibrio real" antes de proceder a cualquier modificación contractual.

Es una opinión muy provisional, que seguro que admite muchas opiniones en otro sentido.

Un saludo.

En nuestro caso, contrato de servicio de control acceso formalizado con TRLCSP, que vence a final de enero, prorrogable por 2 años. La contrata se niega a firmar prórroga sin no se incrementa el 22,3% de subida salario mínimo, ya que alega que el personal contratado está en dicho supuesto. Hemos solicitado autorización al Servicio de Contratación para prórroga con el incremento solicitado y aunque ellos si consideran adecuado esto ( hemos alegado que  con la subida no se produce un incremento del beneficio, sino que se mantiene equilibrio del contrato, que sería aplicable el principio del "Factum Principis", por ser un desequilibrio producido unilateralmente por un acto de la administración, etc.), dado que, además, no es por modificación del convenio, sino por un IMPERATIVO LEGAL (VS. informe JCCA 32/2019 de 10/01, a contrario sensu).

A pesar de esto, tanto la Asesoría Jurídica como la Intervención municipal, nos indican que lo entienden pero que no ven soporte jurídico para acceder a lo pretendido, a menos que, por la Junta Consultiva de Contratación Administrativa haya un informe en este sentido. ¿Tenéis noticias al respecto, sobre si están en ello?., o noticias sobre como se está haciendo. Sí sé que esto se esa teniendo en cuenta para revisar contratos en algunos municipios...

Buenos días. No creo que un informe de una junta consultiva sea mucho soporte jurídico y tampoco se oye ninguna noticia respecto a cambios normativos en la Ley de contratos que, a lo mejor, ni podrían afectar a los contratos que se rijan por la antigua Ley. De todas maneras, la capacidad de la Administración en la interpretación de las Leyes es muy amplia y, por el bien de todos y del propio servicio que se presta los ciudadanos, no habría que dar lugar a llegar al contencioso, sobre todo porque las PYMES no tenemos los medios y el aguante de las grandes empresas para emprender estas batallas.

Por lo menos en el caso que menciona Enrique Muñoz existe una prórroga cerca (aunque no se si será o no de obligado cumplimiento por el contratista, que ese es otro tema). Mi empresa tiene contratas en la que hemos entrado en pérdidas desde el 1 de enero y nos quedan 2 años de contrato, a ver que hacemos.

Es alucinante la improvisacion, falta de planificación y evaluacion e inseguridad jurídica que tenemos en este nuestro maravilloso país. También no deja de sorprenderme lo poco que nos defienden a las PYMES nuestras organizaciones empresariales y como no están ya organizando medidas contundentes de protesta por parte de las empresas.

Pero es que, además, no solo estamos viendo la afectación a las empresas por la subida del salario mínimo. También se ha producido un importante aumento de las cotizaciones a la seguridad social y por acidentes de trabajo y enfermedad profesional.

Además, los sindicatos ya estan proponiendo  otra subida importante del SMI para el 2020 con el agrado del Gobierno y, en las negociaciones de convenios vencidos, respecto a la subida actual, una subida proporcional de salarios en todas las categorías superiores a las que cobran el SMI (y tiene su lógica porque si un auxiliar infantil pasa ganar igual que un educador infantil sin tener la cualificación y responsabilidad de esta última categoría, el educador quiere una subida proporcional o que le pasen a auxiliar). A ver también que pasa con la inflación y con el amento de la economía sumergida, infracciones laborales y litigiosidad de todo tipo.

Que no se entienda, por favor, que los empresarios estamos en contra de que ganen más nuestros trabajadores (a mi, personalmente, me parece una miseria que un trabajador gane menos de 1000 € al mes netos). Lo que no se puede hacer es legislar en contra de la realidad de un país y pasarle el marrón de los problemas a las empresas.

Comparto la apreciación de que no siempre que se legisla se piensa en todos los afectados. La LCSP es un ejemplo, no de improvisación, sino de no tener en cuenta los destinatarios de la norma, empresarios y operadores jurídicos...

 

En cuanto a la falta de unidad de reivindicación de las PYMES, es un problema que, aunque es solo achacables a ellas (es llamativo que estén en una organización con las grandes empresas), pero de difícil solución, por la propia estructura y capacidad de las mismas: bastante tienen los pequeños y medianos empresarios con trabajar y sacar su empresa adelante, como para organizarse, ir a reuniones, poner dinero para la infraestructura de una adecuada organización, etc...

 

Sobre el fondo de la cuestión, la traslación parcial a los contratantes del incremento de salarios de los trabajadores con la subida del 22% del SMI (lógicamente en los contratos con un peso significativo de mano de obra cuyas retribuciones fueran inferiores al nuevo SMI), no tiene una solución sencilla.

 

La normativa sobre desindexación de la economía rechaza como regla general que los incrementos retributivos de los trabajadores puedan ser tenido en cuenta para revisar los precios de los contratos y la limita cuando se admite los incrementos retributivos de los funcionarios (arts. 5, 8.4 y 11 del RD 55/2017, de desarrollo de la Ley de desindexación).

 

La otra vía planteada es la aplicación del propio de mantenimiento del equilibrio económico de los contratos. No hay que olvidar que es una figura específica de los contratos de gestión de servicios públicos en su origen, solo prevista, desde su origen, para salvar servicios públicos en riesgo de abandono. Trasladar este principio, por mucho que se apele a su origen civilista romano (rebus sic stantibus) al resto de contratos por analogía, supone desvirtuar el principio, en mi opinión, aunque los tribunales han analizado demandas basadas en este principio en contrato de obras y en concesiones demaniales.

 

 

Para los contratos concesionales de obras y servicios, la LCSP tiene una regulación expresa para atender el problema generado con el incremento tan importante del salario mínimo interprofesional por el RD 1462/2018. Los artículos 270 y 290 entiendo que recogen la doctrina jurisprudencial antigua sobre el factum principis, descartando esta figura cuando la decisión que altera el equilibrio económico proviene de otra Administración diferente a la contratante (arts, 270.2.b y 290.4.b) y conminado a la renuncia al contrato por parte del contratista sin indemnización (arts. 270.4 y 290.4). Considerar este incremento como un "riesgo imprevisible" parecería más adecuado, pero tanto la vigente LCSP como la anterior, pese a la consolidación jurisprudencial de la figura y la regulación expresa en el RSCL, no contempla esta causa como causa para reclamar un desequilibrio económico, más allá de la fuerza mayor, restringida expresamente a los casos que admite la LCSP -239- y no el CC (art. 270.2 y 290.4). En este escenario, parece difícil "enjuagar" el incremento del SMI en la figura del equilibrio económico. Ello sin olvidar, en todo caso, que ha de acreditarse que el desequilibrio es "sustancial" ("subversivo" en palabras del RSCL) a la vista de las cuentas de la concesión durante toda su vigencia y que en esa caso, por el juego del principio de riesgo y ventura, la jurisprudencia exige un reparto equitativo del desequilibrio entre ambas partes.

 

El problema está en los contratos privados, y entre ellos, en sus efectos y extinción, los contratos celebrados por poderes adjudicadores que no sean AAPP (art. 20.1.b y c LCSP). En estos se aplicaría la doctrina civilista, más proclive a admitir demandas de desequilibrio contractual aplicándola cláusula ulpiniana rebus sic satntibus.

 

El debate, y sobre todo los problemas prácticos, está servido.

 

Estamos a la espera de lo que os comenté, sobre la junta consultiva, aunque con diferencia de criterios. Adjunto enlace.

Para algunos, en cualquier caso ya es tarde.

Saludos.

Buenos días. Aun cuando su opinión no sea vinculante, creo que las administraciones esperarán a ver qué dice la JCCA. Yo creo que la solución de este asunto no pasa por un mecanismo prestablecido, sino que habría que diseñar uno ad hoc. A veces el derecho "creativo" nos da mucho respeto. 

Gracias por la información. 

Yo personalmente ya tengo la primera solicitud de mi contrata de limpieza diciendo que tengo que hacerle una modificación del precio y sino pues se va... se me ocurre hacerle una modificación del artículo 107 TRLCSP  por ser fuerza mayor/caso fortuito.

Sinceramente prefiero prorrogar este último año y luego licitar que licitar ahora deprisa y corriendo para que me aumente el precio igual porque están todas las contratas igual, además ahora tengo que primar la calidad sobre el precio....

¿Qué os parece?

hola,

Creo que esta discusión se ha reproducido en otra discusión.

les adjunto mi opinión. Saludos:

Hola, yo creo que la subida del salario mínimo interprofesional y como impacta en los contratos administrativos va a ser un nuevo frente en la gestión de los contratos.

El tema yo creo que se va a desarrollar desde dos puntos de vista diferentes: Modificación de contratos o revisión de precios.

En cuanto al primero en mi opinión no entra dentro de lo que seria un modificado, no obedece a una necesidad de modificar las prestaciones, sino que obedece a una necesidad de modificar el precio del contrato. Dicho de otro modo, la pregunta seria ¿Se puede elevar el precio del contrato para mantener el equilibrio de las partes?, y aquí yo creo que es donde se va a centrar el debate. ¿Esta modificación normativa entra dentro del riesgo y ventura? o por el contrario se entiende que sobrepasa el riesgo y ventura que todo contratista asume. Recordemos que si el riesgo operacional no garantiza ni la recuperación de la inversión art. 14.4 LCSP, por el contrario el riesgo y ventura en principio tiene como límite o garantía cubrir los gastos que realiza el contratista, lógicamente el beneficio industrial no estaría garantizado de ninguna manera, por lo que, en principio un incremento de precio de la prestación debería asegurar que el contratista solo puede perder su beneficio industrial. El TS en sentencia de 27 de diciembre de 1990, habla del riesgo razonablemente imprevisible y la obligación de indemnizar. También la STS 10 de noviembre de 2009 en el mismo sentido y con fundamento al art. 3.2 del Código civil. etc.

Por tanto, si se trata de una causa que no se pudo prever de ninguna manera, que esa causa lógicamente no es imputable al contratista, y que se produzca una lesión patrimonial sustancial a una de las partes hay que indemnizar.

Recordemos que entonces desde el punto de vista práctico hay que ver que equilibrio tenia ese contrato en el momento que fue adjudicado y restablecer su equilibrio. A nadie se le escapa que esto se parece mucho a la técnica del mantenimiento del equilibrio económico y financiero de las concesiones. Cierto, es el mismo planteamiento, lo único que a diferencia de las concesiones donde por fin se ha establecido un marco normativo de cuando hay que requilibrar y hasta donde llega ese equilibrio, en el resto de contratos ese marco normativo es muy vago.

por tanto, ante un contratista que exija una indemnización por ese incremento de costes desde la Administración habrá que ver:

Gastos del contratista y beneficio industrial en el momento que se adjudico el contrato. No una mera declaración o un relato, se necesita aportar pruebas, nóminas, declaraciones de IRPF, TC famosos, cuotas seguridad social, copia de los contratos impuesto sociedades, etc etc.

Si realmente el incremento salario mínimo le ha experimentado un incremento y que importe? si el convenio de la empresa o del sector tenia referencias a ese salario mínimo como le ha afectado? ¿Que personal de la empresa se ha dedicado a la prestación contratada y que se deberá retribuir de acuerdo con el nuevo salario mínimo? El importe que se fije como indemnización será una cantidad fija que no se puede entregar de una vez en su totalidad, se deberá aportar en cada factura en tanto en cuanto se refiere a prestaciones realizadas y no por realizar.

En las concesiones, y simplemente como una analogía al caso el art. 270.4 recoge el supuesto de resolución de contrato cuando exista una mayor onerosidad para el contratista por efectos de una disposición de una administración distinta a la que ha realizado el contrato, y además no permite ninguna indemnización, y esto si que va a ser curioso en el panorama nacional:

En los contratos de servicios de todos las administraciones quizás deberemos indemnizar para restablecer el equilibrio, es casi obligatorio diría yo cuando se de la comprobación y prueba cierta de como mínimo un incremento superior al 5%, lo digo por analogia en las concesiones.

En los contratos de concesiones de todas las administraciones distintas al Estado, cuando el incremento del salario mínimo implica un importe del 5% del importe de la cifra neta de negocio el contratista podrá desistir del contrato, ¿y si no desiste? Pues parece que no hay que restablecer equilibrio, cuando la ley ha cerrado las fuerzas de causa mayor y justo el supuesto de una innovación normativa lo ha tratado como causa de desistimiento y eliminando la indemnización parece evidente que si se puede desistir del contrato que es lo mas grave que le puede pasar a un contrato es porque no hay otra alternativa, ya que lo mas fácil seria mantener el contrato mediante requilibrio, pero esa a mi parecer no es la opción del legislador.

En contratos de concesiones del Estado, se deberá mantener el equilibrio de la concesión y por tanto restablecer su equilibrio.

Vale la pena tener en cuenta que este esquema muy improvisado tiene también otro elemento a tener en cuenta con cierto alivio para las administraciones. El equilibrio del contrato juega en las dos partes del contrato, por tanto hay que requilibrar tanto a favor del contratista como a favor de la administración, y que la foto de ese equilibrio no va a ser solo de este momento puntual, sino que afecta a toda su vigencia. Por tanto, nadie discute que seguramente ese incremento salarial tiene un efecto negativo en los contratos administrativos, pero también hay que mirar que otras circunstancias han podido también favorecer la economía de contrato a favor del contratista, siendo entonces excesivamente caro para la administración. Por ejemplo una bajada de precios materias primas una vez adjudicado el contrato, o una innovación tecnológica que ha reducido costes de producción…

En fin, nuevas para empezar año nuevo.

Saludos y buena entrada año !!

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