Adjudicación de los PANAPS (Poderes Adjudicadores no admón. Pública en la nueva LCSP

Hola a todos:

Me gustaría compartir con vosotros las conclusiones que se extraen del texto literal de los artículos 317 y 318 de la nueva LCSP, en los que se regula la adjudicación de los PANAPS. Y las comparto porque indudablemente son llamativas y porque por supuesto, me gustaría conocer los argumentos de quienes extraen otras conclusiones.

Veamos cómo se adjudican los contratos de los PANAPS según la tipología de contratos que contemplan los citados preceptos:

1.- Adjudicación Directa (art. 318. a LCSP ): Los contratos de menos de 15.000 en suministros y servicios y 40.000 en obras, se adjudican sin otro requisito que el que contratista designado tenga capacidad de obrar  y en su caso habilitación. Digo sin otro requisito, porque estos contratos, no se pueden identificar con los contratos menores del 118 y sus requisitos, por lo siguiente:

- Aunque en la cuantía coincida con los contratos menores del artículo 118 LCSP, evita llamarlos "menores", probablemente porque no quiera que se confunda su régimen jurídico.

-Si el legislador hubiera querido que se le aplicaran los requisitos del 118, simplemente lo hubiera dicho o señalado, como expresamente sí lo hace para el resto de contratos de los PANAPS.

Otra cuestión más delicada, planteada abiertamente por MARC GIL VAN BEVEREN en una colaboración “Mercantiles de capital público: vuelta a la senda que se ha de volver a pisar. Pinceladas de la nueva norma relativas a poderes adjudicadores no Administración Pública” publicada en el Observatorio de la Contratación Pública http://www.obcp.es/index.php/mod.opiniones/mem.detalle/id.328/relme...  es si le es de aplicación a estos contratos de adjudicación directa la prohibición de prórroga y la duración máxima de un año. El artículo 29 de la LCSP, aún estando dentro de las normas de aplicación general a la contratación de todo el sector público, sólo limita a un año el plazo de duración y prohíbe la prórroga de los "contratos menores descritos en el artículo 118", quedando fuera de esas limitaciones, por lo tanto, los contratos de adjudicación directa de los PANAPS.

Es decir, en teoría podrían adjudicarse contratos directos por los PANAPS sometidos -en relación con su duración-, únicamente a la prescripción introductoria del artículo 29: "1. La duración de los contratos del sector público deberá establecerse teniendo en cuenta la naturaleza de las prestaciones, las características de su financiación y la necesidad de someter periódicamente a concurrencia la realización de las mismas, sin perjuicio de las normas especiales aplicables a determinados contratos." y a los límites generales de duración previstos en ese precepto según el tipo de contrato.  Sé que nos movemos en arenas movedizas, pero me atengo estrictamente a lo que se concluye del texto literal de la norma.

2.- Resto de contratos no sujetos a regulación Armonizada (318. b LCSP)): es decir, los contratos de obras, concesiones de obras y concesiones de servicios cuyo valor estimado sea igual o superior a 40.000 euros e inferior a 5.548.000 euros y los contratos de servicios y suministros de valor estimado superior a 15.000 euros e inferior a 221.000 euros. Estos contratos, se podrán adjudicar por los PANAPS por cualquiera de los procedimientos previstos en la Sección 2.ª del Capítulo I del Título I del Libro Segundo de la presente Ley, con excepción del procedimiento negociado sin publicidad, que únicamente se podrá utilizar en los casos previstos en el artículo 168. La sección segunda mencionada, que comprende desde el artículo 131 al 187, ambos incluidos, describe en ella los procedimientos abiertos, también en su modalidad simplificada y simplificada abreviada, restringidos, con negociación, diálogo competitivo y asociación para la innovación.

Del tenor literal del artículo 318 b) se concluye que se podrá utilizar “cualquier procedimiento” de los señalados. De tal manera que con fundamento en esta habilitación y sin perjuicio del sometimiento del principio de eficiencia en la contratación (art. 28 LCSP) no será necesario justificar porqué se utiliza un procedimiento determinado u otro en cada caso particular. Pero la cuestión es si esta libertad de elección del procedimiento permite utilizar cualquier procedimiento (salvo el negociado sin publicidad) independientemente de los requisitos específicos que de ordinario permiten su utilización. Es decir,  si independientemente de la cuantía o también de los supuestos y condiciones que específicamente habilitan la utilización de algunos de ellos. Por ejemplo, parece que es posible utilizar el procedimiento abierto simplificado para contratos no armonizados que sin embargo estén por encima de la cuantía máxima que habilita este procedimiento (por ejemplo en servicios y suministros hasta 100.000 euros, según el art. 159 LCSP). Y ya lanzándonos a la piscina, la cuestión también es si la utilización de ese procedimiento ha de respetar los demás requisitos o supuestos, además del de la cuantía, por ejemplo el que los criterios de adjudicación sujetos a juicio de valor no puedan superar el 25% en el procedimiento abierto simplificado. Si nos atenemos a texto de la Ley la respuesta podría ser positiva. Principalmente porque si así no lo hubiera querido el legislador, no hubiera hecho la salvedad expresa que sí hizo en relación al procedimiento negociado sin publicidad, que como dice el artículo 318 b) “únicamente se podrá utilizar en los casos previstos en el artículo 168” A sensu contrario, los demás procedimientos se podrán utilizar por los PANAPS sin limitarse a los casos específicamente previstos ni a otras condiciones salvo la de respetar el límite de la cuantía de los contratos no armonizados.

3.-  Contratos Armonizados (317 LCSP) “La preparación y adjudicación de los contratos sujetos a regulación armonizada que concierten los poderes adjudicadores a que se refiere el presente Título se regirán por las normas establecidas en las Secciones 1.ª y 2.ª del Capítulo I del Título I del Libro II de esta Ley.” Es decir, además de las normas generales, le son de aplicación todas las normas contenidas en los artículos 115 a 187. He reproducido literalmente el texto del precepto, porque ha de notarse que, en la preparación de los contratos, los PANAPS únicamente están sometidos a las previsiones de la Ley (dejando claro está las que hayan de deducirse a partir de las normas generales de aplicación a todo el sector público del Título preliminar, artículos 1 a 27, y el Libro Primero de la Ley arts. 28 a 114 LCSP) cuando se trata de contratos armonizados. En el resto de contratos, particularmente en lo que se refiere al expediente del contrato (contenido y aprobación), los PANAPS se moverán aparentemente con cierto margen.

Confío en no haber aburrido con un texto largo, pero creo que la importancia de los PANAPS en el sector público lo merece (basta con ver el esquema adjunto) y no sé yo si, dejando a salvo lo relativo a la publicidad, se ha dado un salto adelante o a un lado en lo que a los poderes adjudicadores no administración pública se refiere. 

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De nada Guillermo, siempre he pensado que la comunidad es una excelente iniciativa. Gracias a los que estáis ahí empujando cada día para que se mantenga viva. 

Pienso que Realmente a quien correspondería dictar de oficio una instrucción interpretativa es a la nueva Oficina Independiente de Regulación y Supervisión de la Contratación (desconozco si ya está funcionando, aunque los preceptos que la regulan están en vigor desde el día siguiente a la publicación de la nueva Ley), que no sólo es una función de dicha oficina sino que además en el ámbito del Estado la instrucción interpretativa tendría carácter obligatorio, todo ello conforme al 332 4.d):  

d) Podrá aprobar instrucciones fijando las pautas de interpretación y de aplicación de la legislación de la contratación pública, así como elaborar recomendaciones generales o particulares a los órganos de contratación, si de la supervisión desplegada se dedujese la conveniencia de solventar algún problema, obstáculo o circunstancia relevante a los efectos de dar satisfacción a los fines justificadores de la creación de la Oficina. Las instrucciones y las recomendaciones serán objeto de publicación. Sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 6 de la Ley 40/2015, de Régimen Jurídico del Sector Público, las instrucciones de la Oficina Independiente de Regulación y Supervisión de la Contratación serán obligatorias para todos los órganos de contratación del Sector público del Estado.

Una última reflexión: Parece mentira que tanto texto legal, llegando en algunas cuestiones a todos los rincones posibles, haya dejado al albur de las interpretaciones cuestiones elementales y tan importantes para la seguridad jurídica como las que estos días discutimos. Vamos, que para este viaje no hacía falta llenar de tanto texto las alforjas de la ley. 

Saludos, JC

Buenos días. Estoy de acuerdo con Juan Carlos y no con la Abogacía del Estado. No veo el sentido, si no, a denominar a los artículos 317 y 318 LCSP de diferente forma ("preparación y adjudicación" y "adjudicación") y a emplear la expresión "podrán adjudicar directamente a cualquier empresario con capacidad de obrar y que cuente con la habilitación profesional necesaria ..." en el artículo 318.a) en lugar de la expresión "contrato menor". A veces pretendemos distinguir donde el literal de la norma no lo hace. 

A mí me vendría estupendo, que presto servicios jurídicos a administraciones, a las que las necesidades les surgen de repente y no de forma planificada, pero quizá, con el principio de prudencia en la mano, hasta que la JCCA se pronuncie, como tú comentas, cuando los poderes adjudicadores No Administración pública vayan a contratar un servicio por menos de 15.000 euros de VEC, tendrán que hacerlo cumpliendo los límites objetivos y subjetivos del 118.3 LCSP.

Claro, que mi opinión es una más de muchas.

Mil gracias.

Creo que, de momento, todos vamos a hacer lo mismo Maria Isabel, al menos hasta que no haya un mayor pronunciamiento (por parte de la JCCA, por ejemplo). Aun así, creo que se decantarán por lo ya indicado por la abogacía del estado...

Genial post Juan Carlos.

Indicaros que en el grupo de PANAP de esta comunidad he colgado el informe de la abogacía del estado y un resumen del mismo, por si es de interés de todos (espero lincarlo bien):

http://www.contratacionpublicacp.com/group/poderes-adjudicadores-qu...  

Gracias Joan, buen resumen.

Algunas leyes merecerían la aplicación del artículo 84 del reglamento taurino: "...El Presidente podrá ordenar la devolución de las reses que salgan al ruedo si resultasen ser manifiestamente inútiles para la lidia, por padecer defectos ostensibles o adoptar conductas que impidieren el normal desarrollo de ésta."

Saludos, JC

Tal y como yo lo veo, y de acuedo con lo que vamo viendo (informe abogacía del estado, doctrina y recomendaciones del TCu):

- El art. 118 se aplicaría en toda su extención al régimen jurídico de contratación de los PANAPs

- Los umbrales que, para las AAPP, se establecen en la elección del procedimiento simplificado y simplificadísimo, son aplicables a los proced NO SARA de los PANAP (aunque se hable de elegir indistintamente entre un procedimiento u otro).

Estas conclusiones vienen recogidas también en el informe de la abogacía del estado. Creo que la idea (me parce que consenduada ya) es la aplicación del art. 118 para los contratos "menores" de los PANAP. Aplcar la ley sin distnción, parece que es la senda a seguir...o al menos por lo que veo!

Un saludo

Añado además las puntualizaciones realizadas por el profesor Gimeno en la web del observatorio de contratación pública, que abundan en lo comentado por Joan y el mencionado informe de la abogacía del Estado
http://www.obcp.es/index.php/mod.opiniones/mem.detalle/id.345/relme...

Buenos días. Cuánto se agradece leeros para seguir dándole vueltas al magín. Aunque será difícil que lleguemos a una conclusión definitiva, porque hay un montón de fuentes regulares de interpretación de la ley (tribunales de recursos contractuales, juntas consultivas, la futura Oficina de Regulación y Supervisión, incluso la Abogacía del Estado...) y, para cuando llegue la interpretación de los tribunales de justicia y, finalmente, la jurisprudencia del Supremo que es la única que complementa al ordenamiento jurídico, tendremos nuevas directivas y nueva ley de transposición ;-)

En este artículo del profesor Gimeno Feliú en el Observatorio, se alinea con el informe de la Abogacía del Estado y defiende que se ha uniformizado el régimen de contratación de todos los poderes adjudicadores, resultando ahora indiferente la distinción entre los que son Administración Pública y los que no. Este pasado 5 de febrero coincidí con él en una conferencia en el Consejo General de la Abogacía Española y expuso la misma tesis.

Yo, personalmente, no estoy de acuerdo, por mucho que el profesor conozca mejor que nadie el proceso de gestación de la nueva LCSP. Las interpretaciones literal y sistemática no me permiten llegar a la conclusión teleológica que se defiende. La LCSP opta por una sistemática nueva que, precisamente, refuerza la separación entre unos poderes adjudicadores y otros. EL Libro II se limita a las Administraciones Públicas, y los Poderes Adjudicadores que no lo son se llevan al Libro III, junto con el resto de entidades del sector público. Si la opción auténtica del legislador hubiera sido la igualación y uniformización, habría dedicado el Libro II a todos los Poderes Adjudicadores, con algún artículo o disposición adicional para recoger alguna especificidad de los que no son Administración Pública.

Al contrario, el legislador ha optado por separar a los PANAP en un Libro diferenciado y por contener todo el régimen de contratación de los mismos en un único título: «art. 316. Los contratos de los poderes adjudicadores que no tengan la condición de Administraciones Públicas se regirán por las normas del presente Título». No dice «se regirán por lo dispuesto en el Libro II, con las particularidades del presente Título». Sí hay remisión al Libro II en el artículo 317 y en el 318.b), pero no así en el artículo 318.a). Refuerza esta interpretación el artículo 26.3.

Es decir que, en mi opinió,n el concepto de «contrato menor» está reservado a las Administraciones Públicas. Los PANAP no hacen contratos menores, sino que pueden adjudicar directamente por debajo de los umbrales establecidos en el 318.a). Y, como consecuencia de todo ello, no están vinculados ni a los requisitos y limitaciones del 118 ni a la duración y ausencia de prórrogas del 29.8.

Adjunto, por si resulta de interés, un extracto sobre contratos menores de los esquemas que presenté en una jornada impartida en la Demarcación de Cantabria del Colegio de Ingenieros de Caminos, Canales y Puertos el pasado 1 de febrero, y en la que me expresé en este sentido.

Todo esto lo digo con toda la prudencia y por aportar mi grano de arena a la comunidad, pero es que también es verdad que el informe de la Abogacía del Estado me ha parecido muy flojo y, ante su amplia difusión, toca mojarse.

Saludos.

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Gracias Silvia y Esteban. LA verdad que coincido con tu opinión Esteban. El problema es que los órganos que realmente nos fiscalizan a los PANAP (ya sea la abogacía, ya sea el tribunal de cuentas, u otro órgano similar) parece que todos van hacia la misma opinión (aplicación quasi total de la Ley, aplicación del art. 118 etc). Del Tribunal de Cuentas de momento no cuento con un inforne oficial, pero sí sé que su opinión es la misma (idéntica) que la planteada por la abogacía del estado y por José Maria Gimeno. Yo también me pregunto y ¿entonces a qué viene la diferencia entre PANAP y Administración Pública?

Aun así, vista la opinión que se está generalizando, no creo que tengamos más alternativa que aplicar el 118, aun cuando comparto tu opinión.

Yo creo que aqui nos entrontramos, de nuevo, con dos llamemosle "corrientes". La de los órganos de control (juntas consultirvas, abogacías, tribunal de cuentas, doctrina...) que abogan por una aplicación casi total de la LCSP(porque es lo que debería haber sido) y la que se genera de la propia ley (influenciada por otros sectores distintos -no olvidemos que las IIC aparecían y desaparecían en cada fase de enmiendas- a los que les interesa más esa difernciación AAPP - PANAP).

Y ahí estamos...con lo fácil que hubiera sido meternos a todos en el mismo saco y listos.

De nuevo gracias por vuestras aportaciones!

Os dejo un link a un artículo de mucho interés para PANAPs y medios propios... abundando en más aspectos de la LCSP que están en pleno debate sobre su aplicaicón

http://www.obcp.es/index.php/mod.opiniones/mem.detalle/id.334/relme...

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